柏浪涛 刑法总则.pdf

1刑 法 知 识 体 系刑 法 论 ： 刑 法 概 说 ， 刑 法 的 解 释 ， 刑 法 的 基 本 原 则 ， 刑 法 的 效 力1、 客 观 （ 违 法 ） 要 件 ： 行 为 主 体 ， 危 害 行 为 ， 危 害 结 果 ， 因 果 关 系2、 客 观 （ 违 法 ） 阻 却 事 由 ： 正 当 防 卫 ， 紧 急 避 险 ， 被 害 人 承 诺3、 主 观 （ 责 任 ） 要 件 ： 犯 罪 故 意 ， 犯 罪 过 失 ， 无 罪 过 事 件 ， 事 实 认 识 错 误犯 罪 论 4、 主 观 （ 责 任 ） 阻 却 事 由 ： 责 任 年 龄 ， 责 任 能 力 ， 违 法 性 认 识 可 能 性 ， 期 待 可 能 性总 论 5、 犯 罪 形 态 ： 犯 罪 预 备 ， 犯 罪 未 遂 ， 犯 罪 中 止 ， 犯 罪 既 遂6、 共 同 犯 罪 ： 共 同 犯 罪 的 一 般 原 理 ， 正 犯 ， 共 犯 ， 共 同 犯 罪 的 特 殊 形 式 、 特 殊 问 题 、处 罚 规 定7、 罪 数 ： 行 为 单 数 ， 行 为 复 数 ， 数 罪1、 刑 法 的 主 体 ： 主 刑 ， 附 加 刑刑 法 论 2、 刑 法 的 裁 量 ： 量 刑 情 节 ， 累 犯 ， 自 首 ， 立 功 ， 数 罪 并 罚 ， 缓 刑3、 刑 法 的 执 行 和 消 灭 ： 减 刑 ， 假 释 ， 时 效 ， 赦 免人 体 犯 罪 （ 生 命 ， 身 体 ， 自 由 ， 名 誉 ， 民 主 权 利 ， 婚 姻 家 庭 权 利 ）夺 取 型 ： 抢 劫 罪 ， 抢 夺 罪 ， 盗 窃 罪侵 犯 个 人 法 益 交 付 型 ： 诈 骗 罪 ， 敲 诈 勒 索 罪财 产 犯 罪 侵 占 型 ： 侵 占 罪 ， 职 务 侵 占 罪挪 用 型 ： 挪 用 资 金 罪 ， 挪 用 特 定 款 物 罪毁 弃 型 ： 故 意 毁 坏 财 物 罪 ， 破 坏 生 产 经 营 罪分 论 危 害 社 会 公 共 安 全 罪侵 犯 社 会 法 益 破 坏 经 济 秩 序 罪妨 害 社 会 管 理 秩 序 罪 贪 污 贿 赂 犯 罪侵 犯 国 家 职 能 的 犯 罪 渎 职 犯 罪侵 犯 国 家 法 益 危 害 国 家 安 全 罪危 害 国 家 存 立 的 犯 罪 危 害 国 防 利 益 罪军 人 违 反 职 责 罪12第 一 章 刑 法 概 论一 、 刑 法 的 解 释刑 法 学 主 要 是 对 刑 法 条 文 的 解 释 学 。

解 释 条 文 ， 是 刑 法 学 的 基 本 功 因 此 ， 刑 法 的 解 释 历 来 是 司 法 考试 的 重 点 一 ） 解 释 的 技 巧对 一 个 条 文 术 语 的 含 义 ， 需 要 通 过 解 释 技 巧 得 出 解 释 结 论 常 见 的 解 释 技 巧 有 ：1.平 义 解 释这 是 指 按 照 该 用 语 最 平 白 的 字 面 含 义 来 解 释 ， 即 所 谓 的 看 山 是 山 ， 看 水 是 水 2.扩 大 解 释 （ 又 称 扩 张 解 释 ）这 是 指 对 用 语 解 释 后 的 含 义 大 于 字 面 含 义 ， 但 该 含 义 仍 处 在 该 用 语 可 能 的 含 义 范 围 内 例 1， 将 自 动 取 款 机 解 释 为 “ 金 融 机 构 ” ， 就 是 对 “ 金 融 机 构 ” 的 扩 大 解 释 例 2， 丢 失 枪 支 不 报 罪 是 指 警 察 丢 失 了 枪 支 竟 然 不 汇 报 ， 造 成 严 重 后 果 如 果 警 察 被 抢 劫 了 枪 支 、 被骗 去 了 枪 支 ， 也 不 汇 报 ， 造 成 严 重 后 果 ， 显 然 也 应 定 丢 失 枪 支 不 报 罪 。

这 就 要 求 该 罪 中 的 “ 丢 失 ” 不 能 仅仅 理 解 为 “ 遗 失 ” ， 而 应 扩 大 解 释 为 “ 非 自 愿 而 失 去 对 枪 支 的 占 有 ” 注 意 】 扩 大 解 释 这 种 方 法 本 身 是 被 允 许 的 ， 但 是 其 解 释 后 的 结 论 并 不 一 定 具 有 可 适 用 性 例 如 ， 将网 络 上 的 虚 拟 财 产 解 释 为 “ 财 物 ” ， 没 有 超 出 “ 财 物 ” 可 能 的 含 义 范 围 ， 属 于 扩 大 解 释 但 是 ， 将 这 种 扩大 解 释 的 结 论 适 用 到 具 体 的 财 产 犯 罪 中 （ 如 抢 劫 罪 、 盗 窃 罪 、 诈 骗 罪 等 ） ， 是 否 合 理 ， 则 需 要 具 体 分 析 3.缩 小 解 释 （ 又 称 限 制 解 释 ）这 是 指 对 用 语 解 释 后 的 含 义 小 于 字 面 含 义 例 如 ， 丢 失 枪 支 不 报 罪 的 成 立 要 求 造 成 严 重 后 果 该 严 重 后 果 是 指 枪 支 被 不 法 分 子 捡 到 用 来 实 施 违 法犯 罪 ， 由 此 导 致 的 严 重 后 果 。

如 果 不 法 分 子 捡 到 枪 支 后 ， 在 阳 台 把 玩 时 ， 由 于 过 失 ， 导 致 枪 支 掉 落 砸 死 了行 人 这 种 后 果 不 应 视 为 该 罪 的 严 重 后 果 这 就 要 求 对 该 罪 的 严 重 后 果 进 行 缩 小 解 释 ， 仅 限 于 捡 拾 者 将 枪支 当 作 凶 器 ， 故 意 用 于 违 法 犯 罪 而 导 致 的 严 重 后 果 上 述 阳 台 案 中 的 枪 支 只 起 到 一 个 花 盆 的 作 用 4.反 对 解 释 (又 称 反 义 解 释 )这 是 指 根 据 用 语 的 正 面 表 述 ， 推 导 出 其 反 面 含 义 例 如 ， 十 四 周 岁 及 以 上 的 人 要 对 故 意 杀 人 罪 负 责 据 此 ， 小 于 十 四 周 岁 的 人 便 不 需 对 故 意 杀 人 罪 负 责 5.补 正 解 释这 是 指 刑 法 条 文 用 语 表 述 有 明 显 错 误 ， 只 有 通 过 修 正 、 补 正 来 阐 明 其 真 实 含 义 例 如 ， 刑 法 第 63 条第 1 款 规 定 ： “ 犯 罪 分 子 具 有 本 法 规 定 的 减 轻 处 罚 情 节 的 ， 应 当 在 法 定 刑 以 下 判 处 刑 罚 。

” 这 里 的 “ 以 下 ”应 当 不 包 括 本 数 ； 如 果 判 本 数 ， 就 不 属 于 减 轻 处 罚 ， 而 属 于 从 轻 处 罚 但 是 刑 法 第 99 条 规 定 ： “ 本 法 所称 以 上 、 以 下 、 以 内 ， 包 括 本 数 ” 因 此 对 刑 法 第 63 条 的 “ 以 下 ” 应 进 行 补 正 解 释 ， 认 为 刑 法 第 63 条 的“ 以 下 ” 是 用 语 错 误 ， 应 解 释 为 “ 低 于 法 定 最 低 刑 判 处 刑 罚 ” 6.类 推 解 释 2这 是 指 将 不 符 合 法 律 规 定 的 情 形 解 释 为 符 合 法 律 规 定 的 情 形 例 如 ， 将 强 奸 罪 中 的 “ 妇 女 ” 解 释 为 包括 男 子 ， 就 属 于 类 推 解 释 3(1)性 质 类 推 解 释 违 反 罪 刑 法 定 原 则 ， 是 被 禁 止 的 解 释 方 法 ， 但 不 禁 止 有 利 于 被 告 人 的 类 推 解 释 注 意 1】 禁 止 类 推 解 释 ， 既 针 对 司 法 机 关 ， 也 针 对 立 法 机 关 ， 换 言 之 ， 立 法 机 关 (例 如 ， 全 国 人 大 常委 会 )也 不 能 进 行 类 推 解 释 。

例 如 ， 刑 法 第 267 条 第 2 款 规 定 ： “ 携 带 凶 器 抢 夺 的 ， 以 抢 劫 罪 论 处 ” 全国 人 大 常 委 会 不 能 对 该 款 作 出 如 下 立 法 解 释 ： 携 带 凶 器 盗 窃 的 ， 也 以 抢 劫 罪 论 处 因 为 将 盗 窃 解 释 为 抢 夺 ，属 于 类 推 解 释 当 然 ， 全 国 人 大 常 委 会 可 以 通 过 立 法 的 方 式 （ 如 颁 布 刑 法 修 正 案 ） 规 定 ： 携 带 凶 器 盗 窃 的 ，以 抢 劫 罪 论 处 由 此 可 见 ， 一 个 类 推 解 释 的 结 论 ， 即 使 被 写 进 司 法 解 释 或 立 法 解 释 ， 也 不 能 因 此 否 定 其 类 推 解 释 的 性质 若 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院 或 全 国 人 大 常 委 会 果 真 如 此 做 ， 也 只 能 将 其 错 误 结 论 视 为 一 种 特 殊规 定 注 意 2】 正 确 认 识 “ 不 禁 止 有 利 于 被 告 人 的 类 推 解 释 ” 之 所 以 不 禁 止 ， 是 为 了 公 平 地 保 障 人 权 。

例 如 ， 刑 法 第 389条 （ 行 贿 罪 ） 第 3 款 规 定 ： “ 因 被 勒 索 给 予 国 家 工 作 人 员 以 财 物 ， 没 有 获 得 不 正 当 利 益的 ， 不 是 行 贿 ” 该 规 定 显 然 有 利 于 被 告 人 但 是 刑 法 在 第 164条 （ 对 非 国 家 工 作 人 员 行 贿 罪 ） 中 没 有 类似 规 定 基 于 公 平 地 保 障 人 权 ， 后 者 也 应 有 此 规 定 因 此 ， 可 以 对 第 389条 第 3款 中 的 “ 国 家 工 作 人 员 ”类 推 解 释 为 包 括 非 国 家 工 作 人 员 这 种 类 推 解 释 有 利 于 被 告 人 ， 应 被 允 许 但 是 注 意 ， “ 不 禁 止 有 利 于 被 告 人 的 类 推 解 释 ” 是 例 外 ， 不 是 原 则 ， 所 以 不 能 作 为 解 释 的 大 方 向 有些 法 官 为 了 给 被 告 人 脱 罪 ， 将 强 奸 解 释 为 寻 衅 滋 事 甚 至 解 释 为 无 罪 ， 认 为 这 样 做 虽 然 是 类 推 解 释 ， 但 因 为有 利 于 被 告 人 ， 所 以 是 允 许 的 。

这 种 看 法 显 然 是 错 误 的 2)类 推 解 释 与 扩 大 解 释 的 区 分 标 准 (非 常 重 要 )： 扩 大 解 释 得 出 的 结 论 ， 没 有 超 出 国 民 的 预 测 可 能 性 ；类 推 解 释 得 出 的 结 论 ， 明 显 超 出 国 民 的 预 测 可 能 性 总 结 】 易 考 情 形 ：1(1)将 “ 金 融 机 构 ” 解 释 为 包 含 使 用 中 的 运 钞 车 、 自 动 取 款 机 ， 属 于 扩 大 解 释 2)将 遗 弃 罪 中 的 “ 负 有 扶 养 义 务 ” 的 人 ， 解 释 为 既 包 括 家 庭 成 员 ， 也 包 括 负 有 扶 养 义 务 的 其 他 人 ，属 于 扩 大 解 释 3)将 抢 劫 罪 中 的 “ 财 物 ” 解 释 为 包 含 财 产 性 利 益 ， 属 于 扩 大 解 释 4)将 “ 携 带 凶 器 抢 夺 ， 以 抢 劫 罪 论 处 ” 中 的 “ 凶 器 ” 解 释 为 包 含 用 法 上 的 凶 器 (例 如 棍 棒 、 砖 块 、 菜刀 )， 属 于 扩 大 解 释 5)将 信 用 卡 诈 骗 罪 中 的 “ 信 用 卡 ” 解 释 为 包 含 借 记 卡 ， 属 于 扩 大 解 释 。

6)将 走 私 弹 药 罪 中 的 “ 弹 药 ” 解 释 为 包 含 弹 壳 ， 属 于 扩 大 解 释 7)将 组 织 卖 。