浅谈我国商号转让制度.doc

浅谈我国商号转让制）［内容提要］商号是商主体从事营业及其他社会活动用于表彰自己的标记，同时具有财产权 与人格权的属性由于我国商号转让制度的不完善导致商号转让十分混乱，木文是通过对国 内学者在商号转讣制度中各种学说的分析，并在分析国外商号转讣制度的基础上，结合我国 的现实情况，提出我国商号转让制度的立法建议［关键字］商号权转让模式绝对转让主义法律建议一、商号、商号权及商号权的法律特征商号，又称商事名称、商业名称，是指商主体在经营过程中所使用的名称①商号的概 念在不同的国家有着不尽相同的解释在我国法律中，商号的法律渊源主要《民法通则》、 《企业民称登记管理条例》以及工商登记的单行法规我国商法理论和现行法律中，关于商 号的界定是颇不清楚的《民法通则》中对个体工商户和个人合伙的商事名称成为“字号”, 而《企业名称登记管理条例》对工商企业的名称成为“企业名称”，与此同时，该规定第7 条将“字号”等同于“商号”多数学者从传统习惯出发，将商主体的名称统称为商号由 此，商号的概念存在广义与狭义两种解释：在广义上，商号等同于商事名称，既包括工商企 业的名称，也包括个体工商户的字号；在狭义上，商号仅仅指字号。

®商号权，是指商主体依法享有的对商号的专有使用权商号一经登记，商主体就取得了 该商号的专用权从其内容、效力来看，商号权具有四个法律特征：第一，权利内容上的双 重性商号权是一种兼具人格权和财产权属性的混合性权利首先，商号作为经营主体的一 种表达符号，始终与特定的商主体相联系，具有人身权的鲜明特征，可以被视为法人的人格 权另一方面，商号又总代表着一定的经营活动和商业信誉，具有一定的财产价值第二， 权利效力上的排他性这种排他性，一方面表现在排斥其他商主体在相同的地域内登记、使 用同一名称或相近的名称；另一方面，表现在可以阻止其他商主体不正当地使用同一名称 第二，可转让性商号权的转让使其财产价值得以实现，但鉴于其兼有人身权的特性，为维 护交易安全、防止混同使用，立法对商号权的转让一般都附有一定的条件限制，如一般不得 与营业分离转让第四，地域性各国法律普通规定，商号权的效力只及于一定的地域范围 内一般只在其登记机关的辖区范围内有效，超出该区域的范围，商号权就不受保护③总 的来说，商号因商业的不断发达及商业制度的不断发展而发达起来，使用商号是商人的特权 商人通过商号来表征自己，商人行使其特权而使用商号时，则产生了商号权。

商号是商事主 体经营活动的代表，是商事主体产品服务的代表，是他们信誉的标志法律赋予商事主体对 其所享有的商号的排他专有使用权但对于商号的性质，学理上一直存在着争议，主要有二 种学说：④（1）人格权说.根据人格权说的观点，商号是公民姓名权在商人领域的延伸，其权力①王建文主编：《商法教程》中国人民大学岀版社2009年5月版，第63页2）王建文主编：《商法教程》中国人民大学出版社2009年5月版，第63页韩长印.商法教程［M］.高等教育出版社.2007年版.第68页 属于人格权的一利「认为商号权同商事主体紧密联系在一起，是商事主体在营业商用于表彰 自己的名称商号与商事主体的存在相始终，商业名称一经取得即在一定区域内排斥其他商 事主体使用相同或相类似的商号，与财产无关，这些特点符合人格权的一些基木要求，所以 商号本质上一种人格权2) 财产权说根据财产权说的观点，商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利， 认为商号取得后，权利人既取得商号的专有权这种商号不但给其使用人直接带来经济上的 利益，而且该权利可以转讣，继承权利人也可以享有转讣利益因此，商号应为财产权的 一种3) 折衷说商号前人格权和财产权的双重性质，即商号既有姓名权的排他效力，又具 有财产权的创设效力，可以转让继承。

由于商号兼具财产权和人格权的性质，所以商号可以转让，但是为了保障商号的公开性, 避免商号的混同和致人误解，以致影响交易的安全及当事人的合法权利，各国立法都对商号 的转让有一定的限制二、商号的转让及两种主要转让模式商号转让是指商主体将其享有的商号权全部让与受让人的行为，其效力是出让人丧失商 号权，受让人成为该商号的主体商号作为财产权，决定其可以转让和继承商人之所以成为商人是因为其以商行为为业 商号的所有权权利可以不伴于人格和身份商号权是商人在营业中区别于他人的重要标志， 与商主体的商誉结合在一起，具有财产权的价值，但因为商号兼有人格权，依附于商事主体 而存在，是自然人姓名权在商人领域的延仲因此，对商号的转讣有一定的限制国际上有 两种不同的立法模式)) 绝对转让主义，在立法上奉行不得单独转让的原则此种观点认为商号转让应当连同营业一起转让，也就是说，商号不得与使用此商号的营 业分离而转让，它必须与营业一起转让，或者在营业废止时转讣奉行这一立法原则的国家 有德国、瑞士、意大利、日本、韩国等例如，《德国商法典》第23条规规定：“商号不得 与使用此商号的营业分离而讣与该法第31条第1款规定：“商号或其所有人的变更，以 及将营业所迁至另一地点，应依第29条的规定申报商登记。

①这两条对丁说明，德国商法 允许商号依法转让，但要求商号只能与营业一起转，并必须商事登记《瑞士债务法》第953 条：“一个已存企业的受让人必须为该企业重新选定商号，但如果经转让人明不或默不同意， 受让人可保留原商号只得增加他是原企业的受让人字样《日本商法典》第24条规定，商 业名称限于和营业一起转让或废止营业的情况下可以转让②(()) 相对转让主义，在立法上奉行可单独转让的原则可单独转让即商号不必连同营业一起转让，也就是说，商号可以与营业分离而转让，商 主体可以单独转让商号而不转让营业，而且可以由多处营业同时使用一个商号，商号转让后, 转让人仍享有商号使用权及其他权利，受让人也取得商号使用权及其他权利山于相对转让①《德国商法典》，林景林等译，中国政法大学出版社2000年版，第17, 19页 ②主义容易造成商号使用和管理上的混乱，极易引起社会公众的误解，甚至可能发生转讣人转 嫁债务或受让人恶意串通损害债权人利益的情况，因此奉彳丁这一立法原则的国家不多，主要 有法国等①法国认为，商号主要是商业资产的一部分，商号可以自由转让不过为避免商 号混同而产生误解，奉行这一立法原则的国家立法规定，商号转让后不再用签名，仍用作签 名的商号则不得转让。

②由此可见，即使是奉行可单独转让的国家的法律也对商号的转让作 出了必要限制关于商号是否可以转让以及如何转讣，法律的规定不一，也不十分明确1985年颁布 的《工商企业名称管理暂行规定》中提出：名称可以单独转让，也可以随企业一同转让而 1991年颁布的《企业名称登记管理规定》却提出名称可以随企业的一部分转让，但这一部 分也没有明确的界限同时，商号是否在企业营业废止时而转让，我国法律规定也十分不明 确本人认为我国目前商号权的转让只适宜采取绝对转让主义的原则，即商号应当连同营业 一起转让，或者在营业废止时转让，而不适宜奉行商号可单独转让的原则原因是我国市场 体系还不健全，企业信用制度尚未建立起来，如果商号可单独转让，极易引起商号使用中的 混乱现象)商号的转让实行不得单独转让主义，转让必须与营业一起转让本人考虑有以 下几点原因1、 因为商号具有极强的人身属性或者更准确说是人格属性，它和它所代表的具体企业 具有密不可分的联系，在对外上，公众看到某一商号就会联系到某一具体经营企业，在生活 中这叫做“初始印象”，这在商号创设中体现最为明显一旦允许商号大都转让就会造成公众 对商号与具体企业联系的辨识混乱，从而损害消费者的权益，而更深层次上也会损害企业之 间的交易安全，妨碍市场交易秩序。

2、 在我国商号不可单独转让有其更深层次的现实原因在现实商号转让中转让的商号 大都具有良好的企业经营资信与企业信誉然而正是因为企业良好的产品、服务质量所以才 使商号更为出名，也就出现了名优企业假如允许商号单独转让，从表面上看，扩大了市场 交易量，转让企业与受让企业都有获利但其实这是一种隐性欺诈，经营者利用公众对商号 与企业联系的强烈信任实现自己的牟利，在受让企业能保证产品、服务质量的前提下可能不 会出现这种问题，但现实生活中我们却是很难把握的尤其有些消费者和相关企业对名优企 业的绝对信任更容易引起市场交易安全问题这和市场上有关商标的“贴牌生产”极其类似, 在我国市场体系还不健全，企业信用制度尚未建立起来，允许单独转让极易引起市场交易的 混乱，损害交易安全，也不利于我国经济的快速发展3、 从法理上、从商号的性质上来说，现在各国法律多数承认商号具有人格权的属性， 对商号的转让更是采取谨慎的态度，因为商号所具有的商誉来自于企业良好的经营，这种 商誉是依附于企业的就如同某一个人的名誉依附于特定的人一样，同样是具有极强的人身 属性而在法理上人身权是不得随意转让的，正是因为商号的这种属性，所以商号不得简单 规定与企业营业分离而转让，要重视商号的独特属性，转让必须与营业一起转让。

①王建文主编：《商法教程》中国人民大学岀版社2009年5月版，第69页②（二）商号转让后，转让人应自觉承担竞业禁止义务当商号与营业一并转让后，转让人是否应当承担竞业禁止的法定义务，我国现行法律没 有明确规定在转让营业后，如果允许转让方继续从事原有经营活动，转让人就很容易利用 原有客户和市场,从而引起不正当竞争的情形同时受讣得的商号权并不能完全的独占享有, 从而对受讣人的利益造成不利影响，转让的最终结果无法使社会公众所信服，亦不能维持正 常的市场交易秩序，也不能保护正当合法的竞争环境然从一些外国法律规定来看，有一些 国家对商号转让后的竞业禁止义务做了较为详细的规定，其中典型的代表国家为H本《H 本商法典》为避免商号转让可能产生的不正当竞争情形，专门规定了营业转让人的竞业禁止 义务该法第25条规定：“（一）、转让营业时，当事人如无另外意思标识，则转让人在20 年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业二）、转让人有不经营同一营业的 特约时，该特约只在同一府县内及相邻府县内，不超过30年的范围内有效二）、转让人 不得违反前二款的规定，以不正当竞争目的经营同一营业①应当说，这一规定对于保护 受让方的利益，促进市场交易的正常发展，确实具有十分重大的意义。

但是我国立法却没有 作出明文规定鉴于我国没有规定营业转让中转讣人的竞业禁止义务，可借鉴日木有关法律 的做法，明确规定竞业禁止的时限和地域广度，法律对于时限和地域广度的规定可以规定一 个合理范围，由合同双方当事人在法律规定范围内进行约定以此体现法律的强制性和合同 当事人的自由意志给当事双方以充分的法律选择空间，从而实现商号转让后当事双方后续 的利益兼顾同时即使转让方以后再从事同样的营业也不得使用原有的商号，以符合绝对转 让的法律原则二） 转让人的债权债务结算问题对于转让企业的债权债务我国法律同样没有一个详细明确的规定不过有一些国家如德 国、日本等国的法律规定，应当由企业商号是否被继续使用来决定债权债务是否移转给受让 人如果受让人继续使用该商号，对原所有人在营业中设定的一切债务负责，如另有规定， 则必须公告或告知第二人才发生约定之效力，如果受让人不继续使用原企业商号，则必须通 过公不才承担原企业的债务②本人对这个问题比较赞同赵中孚学者的主张：债权债务的发 生，是因为第二人深信原商事主体或原商事主体深信第二人而设定，此为普通的原则只有 商人之间相互信任而后相互资助，所以于法理、债务、债权转移时须得到债权或债务人的同 意，方生转让的效力。

当商号的转让涉及第二人的利益时，如果新商事主体在继续沿用其商 业名称的情况下，对原商事主体由债权债务的第三人可能会因为不。