审查逮捕程序改革的进路.doc

审查逮捕程序改革的进路——以提高逮捕案件质量为核心【摘要】我国审查逮捕程序存在的最突出的问题是错捕和不当逮捕比例过高，这主要是由于侦查机关没有对逮捕的全部条件承担证明责任和犯罪嫌疑人诉讼地位客体化造成的调整批捕权的职权配置，将其交给法院行使，并不能达成以审查逮捕的正当程序控制逮捕的目标我们应当以树立检察官在审查逮捕程序中的裁判者角色为核心，维系审查逮捕程序的诉讼构造，强化对逮捕全部条件的审查，改进检察机关审查逮捕的工作机制，创造犯罪嫌疑人及其律师在审查逮捕程序中发挥作用的条件，推行不捕理由双重说明机制，进而强化侦查机关对逮捕条件的证明责任，以实现审查逮捕程序的正当化，达到防止错捕、减少不当逮捕，并为公诉程序、审判程序纵深改革创造条件的目的 【关键词】逮捕；程序；正当化；改革 【写作年份】2011年 【正文】 　　法律设置逮捕条件和程序的目的，在于通过逮捕的实体条件和程序防止出现错捕和不当逮捕[1]近十年来我国平均接近90％的批捕率和逐年递增的轻缓判决率表明，我国的审查逮捕程序是没有完成防止错捕和不当逮捕的使命的这不但不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，而且增大了羁押场所的压力，增加了刑事司法成本。

并且，由于实践中检察机关基本上对只要有证据证明其有犯罪行为的犯罪嫌疑人都批准逮捕，侦查机关在批准逮捕之后往往没有继续进行实质性的侦查工作，收集原本在提请批准逮捕时就应当提供的关于逮捕刑罚条件和必要性条件的证据，[2]致使检察机关开展量刑建议、法院推行量刑规范化改革都因缺乏量刑证据支撑而举步维艰可见，审查逮捕程序既与被追诉人的人权密切相关，又是纵深推动刑事司法改革的瓶颈问题我们必须对现行的审查逮捕程序进行改革 　　本文首先运用近十余年的统计数据，对我国逮捕质量的状况进行分析，指出错捕、不当逮捕比例过高是我国逮捕质量存在的主要问题面对这种状况，我们可以有两种改革进路：一是以调整批捕权的职权配置为核心的进路，二是以树立检察官裁判者角色为核心的进路在文章第二部分，笔者将证明，调整批捕权的职权配置在当前的情况下暂时还不具有可行性在文章第三部分，笔者将论证第二种方案的可行性，并提出改革我国审查逮捕程序的具体建议 　　一、我国逮捕案件质量的现状 　　我国当前的逮捕案件，有两个明显的特点：一是批捕率高，二是错捕、不当逮捕比例高 　　从表一可以看出，1998年至2010年上半年间，我国的批捕率是很高的两法施行以来，我国的批捕率平均达到90.21%（追捕数除外）。

[3] 　　表一：1998年至2010年我国的批捕率（表略） 　　批捕率高并不能说明逮捕案件的质量不高逮捕案件质量的高低，关键要看是否严格按照逮捕的条件作出批捕或者不（予）批准逮捕的决定那么，人民检察院批准逮捕的案件是否不折不扣地执行了《刑事诉讼法》所规定的逮捕条件？《刑事诉讼法》规定了逮捕的三个条件，即罪疑条件（有证据证明有犯罪事实）、刑罚条件（有证据证明可能判处有期徒刑以上刑罚）、必要性条件（有证据证明有逮捕必要），这三个条件缺一不可如果逮捕以后案件的处理出现了下列情况之一，则说明不符合逮捕的罪疑条件：(1)侦查终结后撤销案件的；(2)审查起诉后作出绝对不诉、存疑不诉决定的；(3)审查起诉或者审判阶段补充侦查的；[4](4)审判阶段宣告无罪的如果生效裁判有下列情况之一，则说明案件不符合逮捕的刑罚条件：(1)免除处罚的；(2)判处拘役的；(3)判处管制的；(4)单处附加刑的如果判决宣告缓刑，则说明不符合逮捕的必要性条件如果起诉以后撤回起诉，也说明不符合逮捕罪疑条件其中，捕后撤销案件、绝对不诉、补充侦查、宣判无罪应当属于错捕，没有判处有期徒刑以上刑罚的执行刑的，属于不当逮捕由于捕后撤案率、不诉率受到了严格控制，[5]加之缺乏捕后撤案、不起诉、补充侦查、撤回起诉的统计资料，我们只能从宣告无罪、免除处罚、宣告缓刑、判处拘役、判处管制、单处附加刑六种情形在法院生效刑事判决中所占比例大致推断逮捕决定的正确率。

从表二可以看出，2002年至2008年间，[6]六种情形在法院生效裁判中所占的比例还是比较大的 　　表二：2002年至2008年六种情形占生效判决比例[7]（表略） 　　考虑到被逮捕的人不一定被提起公诉，有一部分案件是没有逮捕而直接提起公诉的（即所谓的直诉案件），加之有一部分案件属于自诉案件，且作出逮捕决定的时间、提起公诉的时间、裁判生效的时间之间存在差异，六种情形并不完全属于错误逮捕或不当逮捕但是，即便假定所有直诉案件和自诉案件都属于六种情形，据《中国法律年鉴》的统计资料，2002年自诉案件结案42 726件（假设每件1人），[8]加上直诉案件72810人，被逮捕的人在起诉以后判决属于六种情形的也有大约85446人，错捕和不当逮捕的大约占逮捕总人数的10.93%，占六种情形的42.51%根据朱孝清副检察长2006年8月14日在最高人民检察院和公安部部署全国开展逮捕工作专项检查电视会议上的讲话，2005年全国检察机关批准逮捕的犯罪嫌疑人中，捕后不起诉的有10184人，宣判无罪的有341人，占批捕总人数的1.22%；职务犯罪案件被逮捕的犯罪嫌疑人中，捕后不起诉的有648人，宣判无罪的有83人，占逮捕职务犯罪嫌疑人总数的4.55%。

另据从2010年8月在宁夏银川召开的“全国检察机关侦查监督改革工作座谈会”上获得的数据，2010年上半年，全国检察机关对公安机关提请批准逮捕的案件共批准、决定逮捕456106人，其中批捕以后撤销案件的86人（没有自侦案件决定逮捕后撤销案件统计数据），不起诉的5 334人（其中自侦案件89人），宣判无罪的有37人（其中自侦案件4人），判轻刑（判处拘役、管制、单处附加刑、判处徒刑缓刑）有87 468人（缺乏自侦案件判轻刑统计数据），四项合计92925人，占批捕总数的20. 37%按照这种趋势，2010年全年除自侦案件以外的其他案件，错捕和不当逮捕的人数可能超过18万人虽然我们不能说法院的生效裁判百分之百都是正确的，但从上述统计数据可以看出，我国每年因不符合逮捕条件被错捕、不当逮捕的人占有相当大的比例，逮捕质量是不容乐观的 　　二、调整职权配置的改革进路暂不可行 　　在我国，逮捕具有“绑架”起诉、审判的效果即对被逮捕的犯罪嫌疑人，检察机关往往不得不尽量作出起诉的决定，[9]法院则要尽量宣告被告人有罪，并根据羁押期限决定判处的刑罚这主要是基于以下几个原因：首先，从观念上看，逮捕被官方和民间视为打击犯罪的手段，在审查起诉阶段释放被逮捕的人或者审判阶段宣告被逮捕的人无罪，往往会被视为司法腐败的表现，要受到打击犯罪不力的责难。

其次，基于考核指标的影响，检察机关捕后放人，无异于自认逮捕质量存在问题，要承担考核扣分的巨大压力；[10]法院对被逮捕的被告人宣告无罪，不但要影响检法关系，还要面临打击犯罪不力的责难最后，取保候审、监视居住难以保证犯罪嫌疑人到案，其他羁押替代措施的阙如，在客观上也导致难以变更逮捕措施这样，犯罪嫌疑人在被逮捕以后，不但很难获得释放，而且案件证据越不充分，他被羁押的期间可能越长；被羁押的期间越长，他被定罪、被判处实刑（即拘役、有期徒刑的执行刑）的可能性也就越大可见，错误逮捕、不当逮捕会增加犯罪嫌疑人、被告人被起诉、判有罪、判实刑的风险，不利于保护他们的合法权益 　　逮捕“绑架”起诉、审判的效果，决定了目前还无法通过捕后纠错机制及时消除错捕、不当逮捕的弊害我们只能从逮捕的人口即审查逮捕程序人手，争取提高逮捕案件质量，防止错捕、不当逮捕对此，我们可以有两种方案一种方案是调整批捕权的职权配置，将其交给法院行使另一种方案是在不调整批捕权职权配置的前提下，针对形成逮捕案件质量不高的原因进行相应的改革 　　调整职权配置是理论界的通说{1}这种观点主要是从未决羁押的正当程序的角度，认为我国审查逮捕程序正当性不足的主要表现是检察机关的中立性不足，因此应当根据刑事司法国际准则的要求，以构建审查逮捕的正当程序为核心，对我国的审查逮捕程序进行改革。

　　笔者并不反对在条件成熟的时候把批捕权交给法院行使但是，我国批准、决定逮捕率过高，并不是由于检察机关中立性不足造成的，而主要是因为公安机关没有对逮捕的刑罚条件和必要性条件承担证明责任，[11]犯罪嫌疑人及其律师在审查逮捕程序中基本上不可能发挥作用，[12]导致检察机关除了对逮捕的罪疑条件进行审查以外，难以对逮捕的刑罚条件和必要性条件进行审查，以至于构罪即捕{2}这必然导致不当逮捕比例过高[13]主张通过调整批捕权的职权配置来降低批捕率，实现审查逮捕程序的正当化，可谓不对症 　　退一步说，即便批捕率过高是因为检察机关不中立造成的，法院真的就比检察机关更中立吗？诚然，从理想的状态看，法院在刑事诉讼中充当的仅仅是裁判者的角色，并不担负打击犯罪的职责，其中立性是不容置疑的但是，从现实情况来看，我国还处在社会转型阶段，还没有建立起真正的现代法院制度法院与公安机关、检察机关一样，同属于政法机关，是打击犯罪的生力军，它们在刑事诉讼中共同承担打击犯罪、保障人权的任务我国的刑事诉讼，采用的还不是纠纷解决型而是犯罪治理型模式在公检法三机关任务相同、目标一致的情况下，很难说法院就比检察院更中立[14]在法院同时拥有审判权的情况下，如果法院做不到中立，根据现有的考核机制，法院很可能对自己批准逮捕的人都定罪判刑，这可能对犯罪嫌疑人、被告人更不公平。

　　即便法院能够做到中立，法院行使批捕权就一定能够达到逮捕程序改革的目的，即防止错捕、减少不当逮捕吗？[15]在目前的情况下，这是值得怀疑的众所周知，长期以来，在我国一直主要由检察机关行使批捕权检察机关在办理批捕案件的过程中，设立了专门的组织机构，配备了专门的办案人员，积累了丰富的办案经验相对而言，法律和司法解释规定的检察机关审查逮捕程序、操作规程也比较完善法院不但没有专门的组织机构和人员，而且由于很少办理逮捕案件，也没有积累必要的办案经验更重要的是，我国《刑事诉讼法》甚至没有规定法院决定逮捕的程序，司法解释对法院决定逮捕的程序之规定，也简略得无以复加在公安机关只要认为犯罪嫌疑人有罪就提请批准逮捕的情况下，法院以现有的人力、物力和办案程序，能够胜任这么繁重的办案任务吗？ 　　当然，组织机构、办案人员、办案经验，都并非不可逾越的障碍我国的法官、检察官任职资格相同把检察院担任批捕工作的检察官调到法院工作就可以解决这个问题但这又不免使人担忧：检察官到法院工作，是否仍然会按照原有的办案习惯，构罪即捕？ 　　如果上述问题都可以得到很好的解决，接下来还有一个棘手的问题：批捕权的归属问题，在我国不仅仅是一个一般法律问题，还是一个宪法问题。

如果要调整批捕权的配置，不但要修改《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》、《人民法院组织法》等法律，还要修改《宪法》如果《宪法》落后于现实的需要，进行修改也是理所当然的但是，《宪法》修改的程序比一般法律的修改要严格，周期更长，难道在《宪法》和法律修改之前，我们就只能等待，而不能有所作为吗？如果说我们也可以有所作为，那么，在《宪法》和法律修改之前，调整逮捕职权配置，就不是逮捕程序改革目前要解决的迫切问题 　　可见，把批捕权交给法院行使，不但会使人对法院的中立性产生怀疑，还会使人怀疑法院在现有的人力配备、办案能力条件下能否胜任审查逮捕工作，并且存在修改《宪法》和相关组织法的难题这些难题在目前还难以克服基于上述原因，检察机关高举《宪法》和《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》的大旗，并不赞成把批捕权交给法院行使，审判机关对于把批捕权交给法院行使的理论主张也不热心，中央关于司法改革的纲领性文件也没有采纳调整批捕权职权配置的主张，这种理论主张基本上成了学者一厢情愿的事情因此，至少是在近期内，调整批捕权的职。