雇主不当解雇雇员的赔偿责任（全）.doc

雇主不当解雇雇员的赔偿责任（全）摘要：根据国际劳工组织相关公约和许多国家的立法,雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主缺乏 正当事由或违反正当程序将承担不当解雇的责任雇主不当 解雇雇员责任的确定需考虑雇员的工资收入、工龄、剩余工 作年限、找到类似工作的可能性、寻找其他工作的费用等复 杂因素目前我国《劳动合同法》的相关规则过于简陋，应 该借鉴国外的经验，建立既具有可操作性又能反映雇员实际 损失的赔偿规则关键词：不当解雇解雇保护雇主责任劳动合同解除是劳动法的重要问题例如，在英国，劳 动合同解除（terminationo femployment）成为现代劳动法的 核心问题许多劳动法纠纷都与劳动合同的解除有关在XX- XX年度，在劳动法庭处理的151, 028件劳动纠纷中，涉及 不当解雇的案件有52, 711件，涉及遣散费的案件有10, 839件在我国，与劳动合同解除相关的案件数量亦不少目前， 劳动争议案件主要以劳动报酬、社会保险及福利、经济补偿 金赔偿金违约金等三类诉求为主，占劳动争议案件总数的 79.21%雇主不当解雇雇员的责任是劳动合同解除的一个重 要问题因此，研究雇主不当解雇雇员的责任意义重大。

一、不当解雇的含义及不当解雇责任的由来 国际劳工组织1982年《雇主提出终止雇用公约》（第158 号公约)规定，工人的雇佣不应被终止，除非存在与该工人 能力或行为相关的正当事由或者基于事业、企业或服务经营 的需要依据该公约，雇主解雇雇员必须具备正当事由，即 雇主只有当存在与工人能力或行为相关的理由或者由于经 营上的需要方可解雇雇员，否则构成不当解雇尽管国际公约对正当解雇做了原则的规定，但各国不当 解雇的具体标准以及赔偿责任并不相同不当解雇的概念以 及雇主不当解雇责任的确立也经历了一个过程由于劳动合 同乃从传统的雇佣契约发展而来，雇佣契约作为民事合同之 一种，普通法或民法典对雇佣契约的解除主要依据合同法的 规则，并不要求雇主解除合同需具备正当事由随着人们对 雇佣关系认识的深入，为了实现劳工保护政策目标，许多国 家和地区通过普通法或民法之外的劳动立法，要求雇主解雇 雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主不当解雇的法 律责任便逐渐从普通法或民法中独立出来，成为劳动法的一 个重要问题在英美法国家，普通法并不要求雇主在解雇雇员时需具 备正当理由(fairreason) o [11252例如在英国，普通法对雇 员在合同解除程序中的保护主要是预告制度，雇主在解雇雇 员时必须提前通知，否则构成非法解雇(wrongfuloru nlawfuldismi ssal) o [1]251预告期间长短由合同规定,如 果合同约定的预告期低于法定的最低预告期，该约定的预告 期无效，适用法定的最低预告期；约定的预告期长于法定的 最低预告期时，适用约定的预告期。

[1]251在预告期间，雇 主有义务继续支付工资如果雇主违反预告制度，由于劳动 合同具有人身属性，法院通常不愿意发布禁令要求当事人继 续履行合同因此，除非雇主违反了合同约定的程序，对于 违反预告制度的非法解雇，雇员通常获得的救济是赔偿在 确定赔偿金额时主要考虑合同中的预告期，而不考虑雇员由 于失去工作在未来可能的失业期间的损失；而且也不考虑雇 员由于被解雇可能遭受的痛苦或者名誉上的损失但在固定 期限合同场合，如果合同中没有关于解雇预告的规定，根据 赔偿金应该体现实际损失的原则，赔偿金为合同剩余期间雇 员在收入上的损失[1]256-257可见，普通法奉行合同的基 本原则，除了预告之外，并没有对雇员提供过多的保护，雇 主无需正当理由即可解雇雇员，赔偿金额也依据合同原理加 以确定在大陆法国家，民法典将雇佣合同作为合同的一个类型, 对雇佣合同解除的规制也主要体现在解除的预告制度上例 如，《德国民法典》第622条规定了劳动关系的通知终止期间 劳动关系终止的基本预告期为4周雇主解雇雇员的预告期 和雇员的工作时间有关，雇员的工作时间越长，预告期越长 当然，法律允许雇主和雇员在劳动合同中约定长于法定预告 期的期间。

[2]26《德国民法典》在第626条规定了即时的 通知终止，即合同当事人任何一方可因重大原因而通知对方 终止雇佣关系，无需遵守预告期的规定可见，和普通法类 似，《德国民法典》对解雇的规制主要限于预告制度，并没 有要求解雇应具备实质性的理由或遵守特殊的程序普通法和民法典的预告制度对雇员的保护是远远不够 的由于雇主解雇雇员无需正当事由，使雇员的工作处于无 法预期的状态，而且，雇主无需理由便可解除合同，使雇主 可以滥用该项权利，雇员经常受到不公正的解雇为了实现 “就业安全"(em ploymentsecu rity)的目标,加强对雇员 的保护，一些国家开始制定有关解雇保护的法律，弥补普通 法和民法典的不足就业安全”旨在保护雇员在雇主内部 的地位，侧重于规制雇主相对于雇员的惩戒和管理的权力 换言之，‘就业安全”的核心在于通过立法的规制保护雇员， 防止雇主管理上的武断决策，[3]387-388防止雇主滥用权利, 使雇员可以稳定工作，不受雇主不正当解雇例如，英国199 6年《劳动权利法案》(E mploy-mentRi ghtsAct)规定雇主解雇雇员必须具备正当事由根据该法， 法定的解雇正当事由包括：第一，能力和资格。

能力标准指 雇员没有能力从事工作，即由于任何原因不能达到可接受的 标准或者由于疾病或事故使雇员无法从事先前的工作资格, 指与工作相关的任何学位、学历或其他技术或专业资格第 二，行为根据判例，如果雇员存在不当行为，例如严重的旷工和迟到、不忠诚、拒绝遵守雇主合法且合理的指示、不诚实、暴力或其他斗殴行为,雇主可以解雇雇员第三，裁员雇主也可以经济原因而将“裁员”作为解雇的正当事由第四，法律的限制例如，某一雇员的唯一或主要职责是驾 驶汽车，如果不再具有驾驶汽车的法定资格，雇主可以正当 地解雇他第五，其他实质性的原因，包括商业需要”以 及“第三方的压力”雇主解雇雇员时如果缺乏以上正当事 由或者法院不认可雇主的理由或者雇主违反法定程序，将承 担不当解雇的责任由于工作是雇员生存的重要基础，雇员的工作以及与此相关的福利不应被随意剥夺，除了实现雇员保护的目标之外, 要求雇主解雇雇员时必须具备正当事由的原则也受社会观 念和民法基本原则的影响德国1969年通过了《不公正解 雇保护法》它试图对构成雇员生存基础的劳动关系加以保 护[4]12 7该法第1条就规定，如解雇雇员不具社会正当(s ociallyunjus tified),那么在法律上无效。

关于“社 会正当性”，该法规定，一项解雇是不具社会正当性”的， 除非该解雇是基于与雇员的人身、行为有关的原因或者是经 营上的需要换言之，解雇被推定为是不正当而无效的，除 非雇主具有正当事由正当理由的要求和禁止权利滥用、公 序良俗原则类似[2]28可见，有关解雇的正当事由和正当 程序规则也受到民法禁止权利滥用以及公序良俗基本原则 的影响，是民法基本原则在劳动合同解除领域的具体化和体 现，同时体现了劳动法强烈的社会政策色彩相比《德国民 法典》简单规定预告制度的作法，《不公正解雇保护法》对 雇员的保护大大加强了根据《不公正解雇保护法》，雇主解雇雇员只能基于法 定的正当理由这些理由主要包括三种类型：雇员人身的原 因、雇员的行为以及雇主明显的经营上的原因使得无法继续 雇用雇员因此，合法的解雇包括与人身相关的解雇(per son-relatedd ismissals)、与行为相关 的解雇(cond uct-relatedd ismissals)以及与经营原因有关的解雇(d ismissalforo perationalre asons) o 与人身相关的解雇主 要适用于雇员由于生病而长期无法上班的场合。

[5]400与行 为有关的解雇，主要指雇员的行为违反合同的义务而被雇主 解雇的情形雇员的行为包括未经允许离开工作场所、长期 的迟到、或者其他使雇主认为雇员不能符合法定预期的情形 [2]28与经营有关的解雇主要包括外部的经济危机以及雇主 采取的措施，例如采用新技术雇主必须证明由于经济原因， 雇主留用雇员事实上变得不可能，例如，新的工作或生产方 法的引入、工厂的关闭、外包以及工作地点的更换等等，将 减少工作或人员数量[2]31可见，德国法律对正当事由的 要求和英国大体相似解雇必须具备正当事由正逐渐成为大部分国家劳动法 的一项基本原则即使成文法没有明文规定，判例也认可这 一原则例如，日本在成文法中并没有对解雇的具体事由做 出规定日本长期以来，有关解雇的正当事由主要由判例法 确立二战后，日本经济萧条、食品短缺、工作岗位不足、 劳动力剩余，解雇将严重影响雇员的生计，对劳动者的影响 甚大而且，劳动者在一家公司的资历并不必然带到别的公 司在此情形下，法院认为有必要对雇主的任意解雇加以限 制为了达到该目的，法院引用民法典的权利滥用条款，认 为如果解雇是客观上不合理或者是社会无法接受的，则解雇 属于权利滥用。

因此，尽管成文法没有规定解雇需具备正当 事由(justcaus e),但实践中，雇主解雇雇员需要正当事由 才能获得法院的认可[6]23-24《劳动基准法》规定，“如 果解雇缺乏客观合理的理由，并且在社会整体条件下并不被 认为是适当的，该解雇将被认为是权利滥用和无效的”XX 年日本通过《劳动合同法》，该法第16条做了同样的规定 可见，不当解雇主要指雇主滥用权利，在不具备正当事由的 情形下与雇员解除合同的行为，这一点和德国法颇为类似以上分析表明，不当解雇规则体现了民法的基本精神和 原则，特别是考虑了社会的评价标准，并加以成文化和具体 化，体现了很强的道德色彩因此，缺乏正当事由的解雇被 称为“不当解雇”是相当贴切的从上述也可以看出，不当 解雇的规则主要是在普通法或民法预告制度之外，通过单独 的劳动法或者判例确立起来的规则，其核心是对雇主的解雇 权利进行限制，保护雇员工作的稳定性，要求雇主在解雇雇 员时必须具备正当事由并遵守正当程序雇主解雇雇员如果 缺乏正当事由或违反正当程序将承担不当解雇的法律责任 （违反解雇的程序也构成不当解雇，本文主要讨论在雇主缺 乏实质性正当事由时的责任，不探讨雇主违反法定程序构成 不当解雇的责任。

此外，很多国家关于雇主不当解雇的责任 都区分定期合同和不定期合同，由于这些国家把定期合同视 为特殊合同，不定期合同是主流的合同形式，因此，本文主 要针对不定期合同的不当解雇展开论述二、我国《劳动合同法》规则的检讨从我国《劳动合同法》第39、40、41条关于解雇条件 的规定看，该法要求雇主解雇必须具有正当事由，这些事由 与英国、德国的规定大致相同，也可概括为三种主要类型: 雇员自身的身体或能力、雇员的行为以及雇主自身经营的需 要关于雇主不当解雇的责任，《劳动合同法》第87条规定， 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照 该法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿 金概言之，如雇主解雇雇员具备正当事由，且雇员无过错 的，雇主则支付经济补偿金，支付的标准为雇员每工作满一 年支付一个月的工资；如果雇主缺乏法定事由，即不当解雇, 则必须按照经济补偿金的双倍向雇员支付赔偿金该规定虽 简便易行，计算方法简单，但其规定过于简单和机械，在法 理上则存在缺陷首先，这种规定在法理上难以自圆其说在雇主合法解 除合同场合，雇主需要支付的是经济补偿从立法的规定看, 经济补偿适用于雇主具备正当事由而解雇雇员的场合，由于 此时雇主解雇雇员具有正当性，因此经济补偿的主要目的不 在于减缓雇员在失业期间的后果，而在于承认雇员对其工作 的一种权益(stake ) o因此，即使雇员在被解雇后立即获得 了一份工作，雇员仍可以。