反垄断法宽恕制度发展与完善.docx

Word参考资料，下载后可编辑反垄断法宽恕制度发展与完善 ［摘要］宽恕制度的“萝卜加大棒”式制度立法设计使得各国在垄断协议执法上取得了显著的实效，对报告者的宽大与严厉的处分使得垄断协议内部瓦解成为可能，但自我国《反垄断法》引入宽恕制度以来，由于立法的缺憾:适用宽恕程序阶段不清楚，适用主体范围狭窄，责任机制不健全，豁免幅度立法过宽导致的执法机构裁量权扩张以及处分标准不合理等，导致执法实践收效甚微鉴于此，亟需从立法上重新正确审视宽恕制度的价值功能，完善宽恕制度立法 ［关键词］反垄断法;宽恕制度;立法完善 一、我国反垄断法宽恕制度的历史沿革 公平公正的竞争环境和充分有效的竞争是市场经济良好运行的灵魂，是实现资源有效配置的重要前提，也是市场具有活力的表现垄断协议的存在对市场竞争会造成不利影响，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，也被称为“卡特尔”由于其对公平竞争的市场秩序具有巨大的破坏作用，因此，反垄断法应运而生反垄断法是为了反对限制竞争、维护自由公平的市场竞争而制定的法律标准从1980年美国第一部也是世界上第一部反垄断法《谢尔曼反托拉斯法》实施以来，对垄断协议的规制一直是各国反垄断法立法最为核心的组成局部，随着科学技术与市场经济的不断开展变化，垄断协议越发呈现出多样化、多方位、多主体的特征，并且由于各国立法陆续将垄断协议视为违反商业道德的手段予以禁止，有的国家甚至对此课以刑罚，因此协议的行为人往往采取极为隐秘的方式进行，并在行为人之间约定严苛的“违约”结果。

而反垄断执法机构受限于执法能力、执法手段等因素，致使其难以及时有效地进行规制查处，有时将消耗巨大的本钱，造成对市场竞争维护的延时性和执法效率的低下于是，美国在1978年创造了反垄断法宽恕制度，并于1993年完善，在1994年进一步规定了宽恕制度在个人领域的适用这一制度的实施使得反垄断执法机构在查处垄断协议上取得了显著的成效此后，各国相继移植宽恕制度来协助本国对垄断行为的调查宽恕制度是指垄断协议的经营者在反垄断执法机构发觉垄断协议之前或在反垄断执法机构对垄断协议调查前，积极主动地向执法机构报告并提供有关垄断协议的重要证据，积极配合调查的，执法机构依法对其给予减轻或免除处分的制度宽恕制度之所以能促使经营者有动力主动坦白的原理在于“囚徒困境”［1］非合作博弈与该制度本身的奖励与严惩功能结合，垄断协议的参与者往往并非协议表征那般牢不可破，作为同业者，各方存在着剧烈的竞争关系和此消彼长的利益冲突，面对反垄断法对垄断协议行为严厉的惩处数额，同时又予以“告密者”大幅度的减免，各参与者在此种境况下面临的正是囚徒困境的抉择由于垄断协议各方信任危机的存在致使猜疑不断，为谋求自身利益最大化，在巨额处分与收益的利益衡量下，参与者便会更加主动地选择向执法机构自首，从而实现这一制度通过与垄断协议的参加者合作，以免除或减轻其法律责任作为利诱，使其积极主动地报告违法行为并提供重要证据，最终到达节约执法资源，提高执法效率，增强反垄断法的威慑和预防效应的效果。

［2］ 二、我国反垄断法宽恕制度存在的问题 我国于20__年首次制定的《___反垄断法》第四十六条中同样引入了宽恕制度①，该条第一款规定了对垄断协议参与者的处分力度，第二款规定了宽恕制度的适用情形，但由于该款对宽恕制度适用的具体情形、范围、处分减免额度的规定过于宽泛，于是，在20__年与20__年原工商总局与发改委先后公布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》《反价格垄断行政执法程序规定》中的个别条款对宽恕制度的适用做出了进一步的规定结合我国立法实践并与国外立法现状进行比较，我国宽恕制度的立法和适用存在如下问题:（一）宽恕制度适用主体范围过于狭窄，仅限于经营者从当前立法规定与执法实践来看，适用我国宽恕制度的主体限于垄断协议的经营者，对个人宽恕制度未有明文规定，在实践中也尚未出现以个人名义向执法机构报告的情形而比照而言，美国在1994年就有了《个人宽恕制度》的立法，原因在于美国反垄断立法中实行企业与个人的双轨责任制，即对于垄断协议的规制，立法不但对协议的经营者处以罚款，同时对达成并实施垄断协议直接负责的相关主管人员和其他直接责任人规定了经济上的处分，对于严峻违反反垄断立法所规制的排除限制竞争行为或给市场竞争造成严峻阻碍后果的，还应承当刑事上的自由刑罚。

因此美国的个人宽恕制度不仅可以减免罚款，同时还能豁免刑责欧盟虽然对于卡特尔的处分仅限于罚款，而不能处以监禁刑，但同样规定了针对个人的宽恕制度再者，行业协会属于宽恕制度规定的经营者范畴也未明确，一般而言，行业协会不从事与市场相关的生产经营活动，行业协会的存在应当是发挥维护市场竞争、标准行业行为、消除该行业内不公平的市场现象的积极效用，但实践中不乏行业协会为谋求自身利益，充当垄断协议的积极组织者促成协议的达成与执行，从而成为反垄断法所规制的对象，我国反垄断法也有对行业协会参与垄断协议的处分，但对于此种情形下的行业协会是否可以同意其主动报告并适用宽恕制度则没有明确说法二）适用宽恕制度的条件不甚清楚《反垄断法》第四十六条第二款及其他有关法条的规定构成了我国宽恕制度的大致框架，但对于执法适用而言仍然存在诸多模糊不清之处，这就造成了执法机构自由裁量权限的过度扩张，甚至有学者指出，我国宽恕制度未能充分发挥其应有的实效很大原因与执法机构在宽恕制度适用上的裁量权过大有关［2］在程序时间上，对于在何种阶段经营者报告可适用宽恕制度未作说明，在执法机构发觉或调查之前符合制度设计初衷自不待言，在调查过程中但未掌握充分证据之时亦应当可足适用，但对于第一个主动报告并提供重要证据或执法机构调查已有确凿证据可资证明垄断协议存在时，此种情形是否还能同意后来的主动自首者适用宽恕制度便值得商榷了，引入宽恕制度的意义就在于因执法本钱高、难度大，垄断协议的隐秘性而借助经营者内部提供证据作为突破，实现对垄断协议的查处。

有学者认为宽恕制度给予垄断协议行为人宽恕待遇为条件，鼓励其提供相关反垄断违法行为的证据和信息，本质上是一种反垄断的侦查手段和工具，目的是打击和查处反垄断违法行为［3］既然已经能够实现这一目的，是否还有对其他坦白者予以宽恕的必要？比方美国的“宽恕制度”仅给予首家前来自首的公司以赦免，而除了第一家之外的其他公司则得不到减轻或免除处分的优惠在欧洲则会视提供证据的情况而给予除第一家之外的其他公司一定的从宽［4］当垄断违法行为被查实，垄断协议自然无法再继续执行，倘若不作区分地同意所有坦白者不分阶段地适用宽恕制度，那么当垄断协议败露，各经营者为求宽大处理都会竟相自首，但事实上对调查起到作用的只有首位或那些提供重要证据证实垄断协议的经营者，此举会有打击首位经营者主动坦白的积极性，并且有过度豁免垄断协议行为，消弭反垄断法威慑作用之嫌其次，在实体条件上，对于法条中所列“重要证据”未作进一步解释，《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条也只是笼统地论及，重要证据是指对_价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据此种概念性解释无法为经营者提供确切的指引，并且此种不细分的“重要性”对所有经营者一视同仁也容易造成不公平的现象。

第三，对主动坦白者并提供重要证据的是否还要求其停止违法行为也未涉及，从文义解释上，立法并无此项附加条件要求，但从各国普遍司法执法实践经验观之，停止侵害是卡特尔宽恕申请者获得宽大待遇的必要条件［5］比方欧盟委员会制定的《关于在卡特尔案件中豁免或减少罚款的通知》明确指出宽恕申请者需马上停止违法垄断行为②［6］12日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》同样也以停止卡特尔行为作为宽恕的必要条件③［6］16而我国反垄断法执法实践却出现了前后不一致的认定，在20__年日本车企零部件垄断案和日本车企轴承垄断案中，反垄断执法机构认定其符合宽恕制度的理由之一是经营者停止了违法行为，而在同样获得了宽恕的20__年浙江保险业案中，经营者却并未停止违法行为，并且执法机构的处分结果之一是责令停止违法行为三）宽恕制度待遇较高，执法机构裁量权限较大从我国已有的反垄断执法实践来看，我国的宽恕制度对于经营者坦白的宽恕幅度普遍较高，第一个自首并提供重要证据的各国立法普遍可以同意全部豁免，而对于后来者却并非如此，如上文述及的美国仅同意第一位豁免并且在我国并不区分组织者和参与者概念，即在实际处分上未做区别，而国外却有不同，美国对于多个经营者参与的卡特尔协议采取“组织者、领导者”和“胁迫者”等标准，其他国家的宽恕制度则较为单一地普遍消极适用“强迫他人参与卡特尔”的“胁迫者”标准［7］。

所谓组织领导者消极适用标准也即对于垄断协议的组织者、领导者即使是首位主动坦白并提供重要证据的，也不能适用宽恕制度得到减免，若在垄断协议签订中有胁迫其他经营者参与的更是不能适用此制度而在我国并未有此区分，事实上，对于组织领导甚至胁迫者，其主观恶性大，通常是利用自身优势市场地位召集甚至以产品供应、市场划分等手段胁迫其他参与者进行违法行为，尤其是纵向垄断协议中，组织者更有可能同时是胁迫者另一方面，我国立法规定第二个坦白者可以免除处分第二个可以按照不低于处分的50%免除处分，其他主动报告的，可以按照不超过处分的50%免除处分但此种规定的浮动幅度过大，而反垄断法以及原工商总局的规定甚至没有此种幅度规定，这就导致执法机构的裁量空间扩张，比方在，在浙江保险业案（20__）中，国寿财险作为第二家合作企业被免除了高达90%的行政罚款，而在两起日本车企垄断案中，所有企业均获得宽恕［2］试想第一位自首者承当巨大的风险和压力，而第二位眼见事情败露而不得不自首者也得到90%的豁免，二者主观意愿状态是截然不同的，此种处理势必会造成反垄断法威慑的下降并导致宽恕制度难以发挥其应有的实效，同时，50%与99%的幅度差对于计算基数动辄几十上百亿的反垄断案而言，其间金额落差巨大，完全任凭执法机构主观裁量取舍似有不甚合理之处。

而韩国却明文规定第一位揭发者可以获得100%的免除处分，第二位申请者可以免除30%（20__年修法改为50%），第三位将无法获得任何豁免［8］，此种规定就限定了反垄断执法机构过宽的自由裁量权，并且对于申请宽恕的经营者而言，能够对自己行为的结果有一个较为明确的预期宽恕制度本身就是“胡萝卜加大棒”式的奖励自愿披露信息与及时合作的行为，并严厉惩办垄断协议的制度［9］宽恕制度的宽恕奖励必须结合严厉的巨额处分来形成明显的差异对待才能奏效，在当前我国反垄断法处分力度偏弱，执法效率过低的现实情况下，还一味的放纵对垄断行为人的处分，提高第一位自首者以外的其他经营者适用宽恕制度的奖励幅度，无疑是在爱护滋生垄断协议的土壤，这就无法利用“萝卜加大棒”巨大反差的设计使得宽恕制度发挥其预期作用归纳以上分析较为清楚的是:我国宽恕制度存在立法的不清楚与执法的混乱局面，宽恕制度主体范围缺失、宽恕幅度制度设计不科学、程序规则不完善，未能准确意识到把握宽恕制度功能、充分发挥需要的立法价值定位亟待正视宽恕制度依靠的是鼓励与制裁并举形成的巨大反差设计的根本理念，从程序和实体上实现宽恕制度立法的完善 三、我国反垄断法宽恕制度的完善建议 正如美国司法部反托拉斯部门负责人ScottHammond所言，宽恕制度是作为制裁垄断协议而设计的所有制度中，最为有效和合理的调查工具。

［5］确实，宽恕制度在国外的反垄断调查中起到了功不可没的作用据统计，自1997年起，美国因参与国际卡特尔而对公司开出的25亿罚款中，有90%以上都与经营者申请宽恕并且协助调查相关［10］，自20__年欧盟通过实行自动豁免制度并限制了执法机构裁量权以来，至20__年底，已经有了167件宽大申请［11］，讲明宽恕制度经过不断的制度优化设计，对反垄断执法能起到巨大关心而在我国，宽恕制度的实施并未如设想那般让垄断协议的经营者惊慌失措。