浅论患者的知情同意权及其限制.doc

浅论患者的知情同意权及其限制以“肖志军拒签案”为切入点[摘　要]“肖志军拒签案”引发争议的焦点本质是患者的知情同意权及其限制问题笔者由此案展开，从患者家属的知情同意代理权的限制以及医方的特殊干涉权及其保障两方面阐述患者知情同意权的限制问题，并从违法行使知情同意代理权的责任与不行使医方特殊干涉权的责任两方面分析违背患者知情同意权责任追究，最后通过将我国患者知情同意制度的立法现状与域外患者知情同意制度的立法及判例相比较，阐述我国知情同意制度的缺陷并提出完善的建议[关键词]知情同意权，知情同意代理，特殊干涉权一、问题额提出2007年11月21日下午4时左右，产妇李丽云因难产生命垂危，被以夫妻名义长期同居的肖志军送到北京市朝阳医院京西分院肖李身无分文，但鉴于情况危急，医方决定让李免费入院治疗，马上进行剖腹产手术，而肖志军却拒绝在医院手术通知书上签字虽然在场的几十名医生和护士反复向其讲述李丽云的状况和手术的理由，并告知其如果不手术孕妇就会死亡，但他始终坚持拒签，并在手术通知书上写道“坚持不做剖腹产手术，后果自负在急救过程中，医院调来已下班的神经科主任，认定肖精神正常；又紧急调查李丽云的户籍，试图联系她的其他家人；还上报北京市卫生系统的各级领导，得到的指示为：如果家属不签字，不得进行手术。

晚7点20分李丽云经抢救无效死亡现李丽云父母已向法院起诉朝阳医院和肖志军共同侵权该案在社会上和法学界引起了强烈反响，争论的焦点主要是有以下两点：第一，肖志军是否有权利拒绝为其妻做手术；第二，在未获得病人或其家属同意的紧急情况下，医方是否可以强行手术对此，主要有以下三种分歧意见：第一，患者及其家属享有知情同意权，但在紧急情况下即使未获得同意医院也应本着生命权高于一切的医学伦理为患者做手术，此外我国的手术签字制度亟待完善，此观点为大多数普通民众所支持；第二，医院已履行了详尽告知义务，患者有知情同意权和自主决定权，应由患者对其自由选择的后果付出代价知情同意制度不是完美的，但在所有可能的制度选项中，却是一个“最不坏的制度”因此医院不应承担任何责任，而应追究作为代理人的家属的责任，此观点以苏力教授为代表；第三，此案并不是个法律问题，而是医患关系紧张，患者对医院及其不信任而导致的悲剧笔者同意第一种观点，认为引发肖志军拒签案的原因很多，但以上的两个争议焦点就其本质而言是患者知情同意权及其限制的问题二、 患者知情同意权及其限制 知情同意，来自英文“informed consent”，该词的表面意思是基于说明的同意或基于提供情报的同意。

具体含义是患者在医疗机构就诊的过程中，对于医方拟对其采取的特殊检查或治疗，在知情的前提下，明确做出的同意或不同意医方上述做法的权利知情同意在我国也已经实行了几十年，最为典型的形式是被严格执行的外科手术前的签字制度，并且随着国人维权意识的不断增强及医学模式的转变，知情同意原则在处理医患关系中不断凸显其重要性一方面，医生严格执行知情同意原则既是对病人的负责，也是减少不必要的医疗纠纷的必要措施；另一方面，患者为了维护自身合法的权益，也有必要在充分知情的基础上选择治疗方案 但患者的知情同意权应位于生命价值原则之下，而得到必要的限制，以防止被患者滥用，导致“肖志军拒签案”的悲剧，从而使该制度真正发挥其维护患者权利的作用笔者以下主要从患者知情同意代理的限制以及医方特殊干涉权两个方面进行阐述一） 患者知情同意权代理及其限制1、 患者知情同意权行使的主体作为医疗法律关系当事人的患者，知情同意权应由其本人行使但在一些情况下，由于患者的行为能力的缺陷，患者可以委托他人行使或在由患者行使对其本人不利的情况下，由患者家属或关系人代患者行使知情同意权此时，患者与患者家属之间的关系根据不同的情况可能会形成以下几种：（1） 法定代理关系第一，未成年人、精神病人根据《民法通则》规定，未成年人、精神病这两类人是限制民事行为能力人或无民事行为能力人，其从事民事活动应当由法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意。

知情同意权的行使是民事法律行为，应由其法定代理人代理行使因此，此时患者与其家属之间形成的是法定代理关系第二，配偶之间在婚姻关系存续期间，基于夫妻双方的共同生活关系，夫妻在日常生活中互为彼此的法定代理人，享有家事代理权因此，当夫妻一方昏迷，可认为该方已暂时丧失行为能力，由配偶送诊时，一般认为该配偶系代理患者与医疗机构订立医疗合同，由配偶行使知情同意权，患者与配偶之间形成的是法定代理关系2）表见代理关系近亲属之间的一方昏迷暂时丧失行为能力，而由他方送诊的，笔者认为这种情况属于表见代理近亲属之间并无夫妻之间那种日常家务互为代理的法律关系，因而近亲属一方昏迷，而由近亲属送诊的，不适用法定代理关系，送诊者没有代理患者订立医疗合同的代理权，因而也不享有知情同意权即承诺的权利但是，由于近亲属之间毕竟存在较为紧密的身份关系，而且在特定近亲属之间可能存在一定的权利义务关系近亲属之间这种特殊的身份关系，足以使医方有理由相信送诊者有代理权，而使其行使知情同意权，此时则构成表见代理3）委托代理关系同意权委托代理在我国目前尚不健全，但委托代理作为一种法律制度在我国早已存在，此种情形在医疗实践中，一般是患者在送诊前没有完全丧失行为能力，以口头或默示的形式委托他人行使同意权。

本案中，从患者与患者家属关系来看，李丽云和肖志军之间的关系应为表见代理对医院而言，李丽云是被以夫妻名义长期居住的肖志军送到医院就诊的，尽管李和肖之间并不成立夫妻间家事的法定代理关系，但因肖李之间的关系具有外表授权的特征，因此医院有理由相信肖志军有知情同意的代理权对于肖志军而言，他作为表见代理人，本不具有代理权，而以本人的名义实施民事法律行为，对本人即李丽云构成了侵权但是否因为表见代理的法律后果由当事人承担，医院以此为由拒绝手术的行为就具有正当性，还需要进一步考虑医疗合同的特殊性因此，笔者认为，此案中知情同意权行使的主体应是李丽云本人及其父母2、 知情同意权代理的限制西方著名学者约翰•密尔也在其不朽名著《论自由》中写道：“对他本身的身体及精神，其个人乃是主权者 知情同意权行使的主体是患者本人，代理人代为行使知情同意权时应受到必要的限制我国《民法通则》规定，法定代理人行使代理权不得侵犯被代理人的利益在知情同意权的行使中，法定代理人行使代理权也应该遵守《民法通则》的基本规定，对医疗行为所作出的同意或不同意的决定应当符合无民事行为能力人或限制行为能力人应得的最佳利益委托代理与表见代理根据民法代理的基本规则，代理人也应尽到善良管理人的注意义务。

本案中肖志军与李丽云之间不论形成的是法定代理关系还是表见代理关系，肖志军都不得侵害被代理人的利益，因此肖应对其代理行为造成的损害对李承担侵权责任二） 医方特殊干涉权及其保障1、 患者知情同意权的例外——医方的特殊干涉权医患法律关系有狭义和广义之分狭义的医患关系，仅指医师与患者之间因疾病的诊疗而形成的法律关系广义的医患法律关系是指以医师为主的群体为一方，与以患者为中心的群体为另一方，基于医师为患者提供医疗服务而形成的法律关系医患法律关系有以下三种：医疗合同关系，强制医疗关系，无因管理医疗关系患者的知情同意权由于在强制医疗关系和无因管理医疗关系中受到较大的限制，本文主要讨论的是存在于医疗合同关系之中的患者知情同意权根据意思自治原则，由于医疗行为具有不确定性，所以医患双方在建立起基本医疗合同关系之后，应在自愿的基础上不断地协商补充该合同的内容，即双方处于不断的缔约过程中一般情况必须要按照合同成立的一般程序由要约和承诺组成在一般情形下紧急治疗行为中，需要采取手术治疗、特殊检查或者特殊治疗的，应征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字，以避免医院医生采取不当的强制治疗行为要约人是医方，其提出要约的方式通常表现为各种知情同意书。

而患者是承诺人，其作出的同意或不同意的意思表示即是其对医方要约的回应但由于医疗合同的订约双方当事人信息的不对等性以及合同标的特殊性，意思自治原则在医疗合同关系中应受到必要的限制，应依据公序良俗原则以及患者最佳利益原则以更好地保护患者的权利本案中，从患者与医院关系来看，李丽云和医院成立的是医疗合同关系因李丽云是被其“丈夫”肖志军送诊，且不存在其他传染病和其他可能危急他人合法权利的情形，因此李丽云和医院之间成立医患关系不属于强制医疗关系在医疗合同的订立过程中，李丽云享有知情同意权即承诺的权利，有权决定是否手术这也是医院在肖志军拒签后，不为李丽云手术的理由但如上所述，医疗合同关系中医方应适当限制意思自治原则，而本着公序良俗原则为患者治疗，在患者面临生命危险时，应适用患者知情同意权的例外制度因为医疗合同关系与一般的民事合同关系有着其特殊的之处，由于医学技术的高度专业性，而导致患者和医方往往处在信息不对等的情况下订立医疗合同尽管患者享有知情同意权，但由于受教育水平和认识理解能力及其他主客观因素的影响，患者常常不能准确的作出对自己有利的判断在过去医患关系缓和的情况下，患者往往以医方的决定为自己的最佳选择，从而顺利的做出承诺，成立医疗合同。

而在医患关系紧张的当下，由于患者对医方的不信任，患者的这种认识的局限性就日益突出，从而导致类似“肖志军拒签案”等许多事件的发生因此，作为知情同意例外制度的医方的特殊干涉权应该成为患者知情同意权的必要限制2、 医方特殊干涉权的保障——紧急医疗行为的免责医方行使特殊干涉权而成立的医疗合同关系，对于医方来说是存在风险的，因为如果医疗合同中医方出现事故，由于医疗侵权行为实行举证责任倒置，医方很可能会承担严重的法律责任其不像强制医疗关系中，由医疗行为的错误造成公民人身、财产、精神损害的，是由有关机关予以国家赔偿，患者不能向医疗机构或医务人员主张损害赔偿因而在“肖志军拒签案”中，医方并没有行使特殊干涉权，而是任由患者家属滥用知情同意权，而导致了一死两命的结果其主要根源并不在于医方对患者权利的过于尊重，而是担心在行使特殊干涉权下成立的医疗合同如果手术出现事故可能会产生的法律责任因此，紧急治疗行为的免责制度应该作为医方特殊干涉权的必要保障同样发生在中国的另一起“肖志军案”，因为医方行使特殊干涉权而使得悲剧没有再度发生2008年1月11日，浙江德清县农民胡水平的妻子在德清县人民医院接受剖腹产，出现弥漫性血管内出血症状，需要立即抢救。

但胡水平拒绝在手术告知书和病危通知书上签字，关键时刻，几位医生在手术告知书上联合签字，果断施行手术，终令产妇顺利产子，母子平安综上，患者家属代理患者行使知情同意权与医方的特殊干涉权相冲突时，根据代理权不应侵犯被代理人利益原则，以及医院在特殊情况下应遵循生命价值原则高于患者的知情同意原则，医方应行使特殊干涉权，而限制知情同意代理权，从而保障患者的最佳利益三、 违背患者知情同意权的责任分析肖志军行为的非正当性在于他并不享有行使知情同意权的法定代理权或委托代理权，且在为表见代理时侵害被代理人的利益；医院医疗行为的非正当性在于医院在与患者缔结医疗合同的过程中，没有行使特殊干涉权，此种特殊干涉权更倾向是一种职权，包含有义务的性质因此，医院与肖志军应对李丽云及胎儿的死亡共同承担责任一）行使知情同意代理权的责任肖志军无知情同意的代理权，却以本人的名义行使代理权，属于广义的无权代理在本案责任应根据其主观过错程度做具体分析：首先，分析肖志军是否构成间接故意杀人罪或是过失致人死亡罪，能否追究刑事责任从本案来看，肖志军主观上没有故意，也没有预见到其拒签行为会导致李丽云及胎儿的死亡，他只是不相信医生，错误的估计了李的病情。

因此，他的行为不构成犯罪，不应当追究刑事责任其次，分析肖志军是否够成民事侵权行为肖志军无知情同意的代。