论我国涉外立法的转型.docx

    论我国涉外立法的转型    韩永红内容Summary：我国的涉外立法建设历经初创、拓展、升级、转型四个阶段，从无到有，从少到多，从零散到渐成体系其中，政策与法律的良性互动、国内法与国际法的正向互动及不同国家国内法之间的竞争是驱动我国涉外立法建设的三种重要力量新时代我国涉外立法建设面临转型需要在理念层面，应以坚持统筹推进国内法治和涉外法治为指引，突破纯粹的国内法思维，增强立法的国际法思维在制度层面，应将涉外立法的重点从应急性立法转向规划性立法，从宣示性立法转向实施性立法，从专门性立法转向集群性立法围绕不同类型的涉外关系，强化我国涉外立法的系统性规范构建控制宣示性规范的比重，增加实施性规范，平衡涉外立法的价值立场宣示作用和实施效果Key：涉外立法 涉外关系 国内法 国际法 立法转型 涉外法治：DF90 ：A ：1674-4039-（2023）02-0110-122一、问题的提出随着我国对外开放的深入推进和世界百年未有之大变局的加速演进，涉外立法之于我国的重要性日益凸显近年来我国涉外立法工作的广度和深度大幅拓展，先后制定、修改了一批重要涉外法律2022年12月30日，全国人大常委会对13部法律草案公开征求意见。

其中除有专门性涉外立法外，更有多部国内法涵盖涉外条款但相较于新时代更好维护国家主权、安全和发展的需要，相较于中国特色社会主义法治体系建设取得的成就，我国的“涉外法治短板比较明显”，涉外立法建设仍然任重而道远我国的涉外立法工作尚未形成完善的布局；对外援助、对外关系、外国人服务保护法、国内法的域外适用、条约的国内法地位和效力等领域无法可依或法规层级较低；在华外国人管理、服务等领域的法律法规比较笼统，可操作性还有待进一步提高；涉外司法、执法的法律实效有待加强；涉外法治斗争的工具不足，话语权亟待提升国内法的域外适用法律体系建设亟待加强，参与国际规则制定的能力、应对“走出去”法律风险的能力等方面还存在较大短板，涉外法治人才培养模式需进一步优化针对前述问题，就如何提升我国的涉外立法建设，学者已有相关探讨有学者强调，“对外关系法”应作为我国法律体系的组成部分和涉外法治建设的着力点之一，要抓紧建立阻断立法，加快中国法的域外适用法律体系建设，完善对外关系法律体系，应重点完善我国民商事涉外立法，积极推动自贸区、自贸港相关立法，探索推进共建“一带一路”制度保障体系建设，注意加强有关国家安全方面的涉外法律还有学者认为，我国应该致力于构建“攻防兼备”的涉外立法。

重点推进对维护国家安全、领土主权、重大经济利益和发展权益至关重要的涉外法律规范的完善，完善阻断立法和国家豁免法而更多建议分散于涉外立法具体问题领域，如外商投资、数据跨境流动、国际刑事司法协助等这些观点为推进我国涉外立法建设提供了具体建议，但系统性与整体性仍显不足我国当下的涉外立法虽已初成体系，但缺少规划性的顶层设计，目前仍是规范群的松散集合一方面，我国当下的涉外立法建设仍以制定应急性法律为主，无法根本性解决“我国涉外法治短板比较明显”的问题应急性的涉外立法建设固然有利于保证立法的针对性，提升立法的速度，但也易导致立法的“碎片化”的问题碎片化”涉外立法往往缺乏与其他相关国内法的衔接和协调，因而直接影响其后续实施效果更为重要的是，新时代我国面临的国际情势复杂，应急性的涉外立法缺乏系统性的顶层设计，难以实现更好维护我国主权、安全和发展利益，推进人类命运共同体的构建的目标另一方面，我国当下的涉外立法还呈现出宣示性规范多，实施性规范不足的特点宣示性规范指仅陈述、展示某种观念、价值或立场，欠缺行为模式和法律后果要素，缺乏行为指引和裁判依据功能的法律规范以对外关系法（草案）为例，总则和第三章均是对我国对外关系政策的法律确认，基本都属于宣示性條款。

过于密集的宣示性条款导致第三章的多个条款相互之间及与总则条款之间存在重复、交叉宣示性规范具有原则性、灵活性，有助于防范过于具体、明确的规定可能带来的法律实施僵化风险但法律的可预期性和可实施性也内在地要求法律规范应当明确、具体对权利（力）、义务和责任作出明确规定才能实质性发挥法律的行为规制和引领作用此外，如果涉外法律规范过于原则、抽象，也难以发挥其国际传播功能新时代我国的涉外立法面临紧迫转型需要本文将从涉外立法转型的规范基础、指导理念和初步思路三个方面对其作出探讨二、我国涉外立法转型的规范基础转型是发展的要求，而继承是发展的必要前提新时代我国的涉外立法建设并非另起炉灶，从零开始改革开放以来，我国涉外立法建设已取得丰硕成果经初步梳理，约有50多部专门性涉外法律，涵盖七大法律部门，涉及国家主权、外交、经贸、司法等多个领域，还有更多含涉外条款的法律，据不完全统计，占现行法律的一半左右我国现有的涉外立法规范既包括为处理涉外关系而制定的专门性涉外立法（法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释、规范性文件），也包括宪法、民商事、经济、刑事、行政等法律中有关涉外关系的规定，还包括为遵守国际法、履行国际法义务而转化或纳入适用的国际法原则、国际条约和国际习惯。

本文将改革开放以来我国的涉外立法建设划分为初创、拓展、升级和转型四个阶段，以下将分阶段、全面考察具体立法实践，以明确我国涉外立法转型的规范基础一）我国涉外立法建设的实践考察1.涉外立法的初创阶段（1978-1991年）1979年7月召开的第五届全国人大第二次会议通过并颁布了我国第一部外商投资法律———中外合资企业经营法，正式揭开了我国涉外立法建设的序幕全国人大又于1986年和1988年通过了中外合作企业法、外资企业法确立以促进外商投资为主要目标的基础性法律框架在这一阶段，我国已开始积极推进国内法与国际法的互动1986年7月，我国正式向关贸总协定组织递交《中华人民共和国对外贸易制度备忘录》，申请恢复中国的创始缔约国地位为转化、落实我国先前加入的维也纳外交关系公约，全国人大常委会通过了外交特权与豁免条例（1986）和领事特权与豁免条例（1990）为规范条约的谈判、签署、批准程序，制定了缔结条约程序法（1990）为履行承认与执行外国仲裁裁决公约和联合国国际货物销售合同公约，1987年最高人民法院发布《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，转发对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知，为我国适用上述条约提供了具体指引。

1987年6月23日全国人大常委会通过决定：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务范围内，行使刑事管辖权民事诉讼法（1991）在第四编对涉外民事诉讼程序作出了系统性规定这一阶段以外商投资促进法律制度构建为主线，我国建立起初步的涉外立法框架其中，涉外经济法规的建立健全极为迅速，5年时间就赶上了东南亚引进外资已久的国家涉外立法的适用范围从经济特区、沿海开放城市等特定区域，从外国人、外企等特定主体向其他区域和主体逐步扩大涉外立法的规范力图在吸引外资的灵活性、便捷性制度创设和原有监管秩序维持之间寻求一种平衡例如，涉外经济合同法允许合同当事人选择处理合同争议所适用的法律（第5条），赋予外商投资合同更大的灵活性和自由度但又规定，“中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立”（第7条），使外商投资合同具有了不确定性，“带有明显的计划经济色彩”2.涉外立法的拓展阶段（1992-2000年）在这一阶段，外商投资促进方面的涉外立法取得新进展首次发布的《外商投资产业指导目录》（1995），将外商投资项目划分为“鼓励”“限制”“禁止”三类，成为指导核准外商投资项目适用的依据。

在地方性法规层面，围绕经济开发区、保税区、外资企业管理制定了一批涉外法律规范在司法解释层面， 发布了《最高人民法院关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》（1998）等与外商投资密切相关的商事组织、商事交易、外汇、税收等领域也增添了重要涉外立法公司法（1993）适用于依照该法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，包括外商投资的有限责任公司，但有关“三资企业”的法律另有规定的，适用其规定票据法（1995）特别设专章规定涉外票据的法律适用海商法（1992）第十四章规定了涉外关系的法律适用合同法（1999）废止了涉外经济合同法（1985），不再区分国内、国外缔约主体，统一调整平等主体之间的合同交易关系在外汇和税收方面，《国家货币出入境管理办法》（1993）规定“国家对货币出入境实行限额管理制度”（第3条）国务院发布《外汇管理条例》（1996）取消外汇收支的指令性计划，实现人民币经常项下的有条件可兑换对外贸易进入法治化阶段对外贸易法（1994）废除了对外贸公司的指令性计划，不断放开外贸经营权；在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇；对货物、技术，国家禁止进口或者出口的情形作出明确规定。

2000年，对海关法作出第一次修正，建立由海关领导为主的缉私警察制度，海关兼具了行政执法权和刑事执法权就我國公民涉外活动和外国人管理，国务院发布了《出境入境边防检查条例》（1995）、《境内外国人宗教活动管理规定》（1994）等，以维护主权、安全和社会秩序收养法（1998年修正）规定“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女”随后，民政部颁布了《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》（1999）最高人民法院发布了《关于向居住在外国的我国公民送达司法文书问题的复函》（1993）、《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》（2000）等司法解释为促进国际法在我国的实施，这一阶段也制定了多部重要涉外立法如为实施我国参加的伯尔尼保护文学和艺术作品公约和有关著作权的双边协定，国务院发布了《实施国际著作权条约的规定》（1992）领海及毗连区法（1992）将联合国海洋法公约关于领海和毗连区的规定转化为国内法专属经济区和大陆架法（1998）第一次将“国际法”引入了中国法律体系海事诉讼特别程序法（1999）规定我国海事法院的协议管辖权（第8条）引渡法（2000）就引渡条件、引渡请求审查、引渡执行等问题作出规定，加强了惩罚犯罪方面的国际合作。

这一阶段以建立与社会主义市场经济相适应的经济管理体制为政策目标，我国的涉外立法建设从以投资促进为主线拓展为以投资贸易促进和监管为主线在继续促进投资、放开外贸经营权的基础上，建立和加强监管制度设计，维护市场、社会秩序和主权通过国际条约、国际习惯的国内法转化方式加强对国际法的实施，调整跨境民商事、经济、刑事活动这一阶段我国涉外立法的外延已从“涉外经济法”拓展到外交事务、跨境执法等领域3.涉外立法的升级阶段（2001-2012年）2001年我国正式加入世界贸易组织（以下简称世贸组织）在此前后，以清理与世贸组织规则相冲突的国内法律尤其是涉外法律的立、改、废为主线，我国进入了改革开放以来最大规模的法律变革阶段在履行世贸组织义务和承诺的驱动下，我国以“条约驱动型法制/法治建构模式”开启了升级涉外立法建设的进程对标世贸组织协定所确立的基本原则和义务，我国围绕投资、贸易、知识产权等领域升级法律法规，为各类主体的公平竞争创造良好制度环境全国人大常委会通过了对“三资企业法”的修改决定，国务院也对“三资企业法”的实施条例和细则进行了相应修改，取消了《与贸易有关的投资措施协定》所禁止的出口实绩、外汇平衡、当地含量等方面的要求。

企业所得税法（2007）实现了内资外资企业所得税制的统一《外商投资产业指导目录》进行四次修订，大幅缩减外商投资的限制类条目制定反垄断法（2007），进一步明确了有关跨国公司并购国内企业反垄断审查的法律依据和操作程序2005年修改证券。