滑稽模仿与版权保护.doc

滑稽模仿与版权保护一石激起千层浪！以此形容《无极》导演陈凯歌与模仿之作《一个馒头引发 的血案》 （下文简称《馒头》 ）引起的口水战以及版权争鸣，恐不算过分本文认为，从中 国版权历史的眼光看， “馒头血案”纠纷最值得一提的地方是，它让我们开始深入思考“戏 仿”即“滑稽模仿” （本文视之为同义词）与版权、乃至人身权保护之间的关系甚至， “戏仿”是否属于侵权的例外？《馒头》是否属于戏仿？它是否侵犯了原作的“保护作品 完整权” 、 “改编权”等等？对这些问题的回答，将会影响到版权保护的范围与程度，也将 影响“戏仿”这种艺术手法在我国文艺创作中的命运本文将以《馒头》纠纷为起点，讨论“戏仿”的艺术特征、版权属性、国外版权法上 的态度，并具体分析《馒头》所呈现出来的版权状态一、戏仿：艺术手法与版权法理“戏仿”是文学艺术史上常见的艺术手法与风格不少国家的立法对此做出了明确规 定，实践中更有不少司法判例从版权法上认识、处理“戏仿”问题，必须充分考虑“戏 仿”的艺术特征以及版权保护的宗旨1.作为艺术手法的戏仿“戏仿”即通常所谓“滑稽模仿” ，美国版权法律背景下的用词是 parody.作为文学艺 术创作中常见的艺术手法和风格， “戏仿”具有复杂的形态，对它的全面认识，恐怕需要一 篇长长的论文、甚至专著。

在一本编译图书[1] 的介绍中， “滑稽模仿”的英文表述有多个， 其具体手法与审美形态也有多种，Parody 最为常见滑稽模仿的基本定义是：“一种不协 调的模仿亦即模仿某严肃的文学作品（或文学体式）的内容或风格，通过其形式、风格 与其荒谬的题材、主题彼此不协调而产生一种喜剧效果 ”它是一种讽刺手段，讽刺对象可 以是被模仿的作品或文学体式，也可以是它表现的题材本身，也可以两者兼之文学艺术 史上，滑稽模仿最常见于叙事文学、舞台表演，以及绘画等艺术形式早在古希腊阿里斯 妥芬的喜剧中，戏仿已经存在，文艺复兴以后更为常见如莎士比亚、蒲柏、费尔丁等都曾熟练运用绘画方面有人们都很熟悉的那个长胡须的蒙娜丽莎——可以说，没有滑稽 模仿，西方文学艺术史就要改写，就要大大失色简单而言， “戏仿”有这样几个构成要件：第一，它是对他人作品的模仿，主要是借用 原作的题材、人物等内容；第二，它的美学形态是滑稽的、喜剧性的，而不是严肃的、悲 剧性的、或崇高的；第三，通常情况下，模仿的目的是批评原作，因为具有滑稽、喜剧性， 这种批评表现为对原作的讽刺批评的目的可能是严肃的，但其方式与风格则是不严肃的不过，应该指出的是，滑稽模仿有多种形态，如何从版权法理的角度看待它，则不能 完全限于上述文艺理论上的分析。

2.戏仿与版权侵权：学说分析因为滑稽模仿是西方文学艺术的传统手法，更由于它经常作为批评公众人物和文艺作 品的手段，具有强烈的讽刺性、批评性，常常会引发当事人之间的侵权之争（包括版权与 人身权） ，西方法律与法学就特别关注这一现象在版权法的语境下，由于滑稽模仿是对他人作品的模仿，存在对原作的复制、修改等 问题滑稽模仿是否构成对原作的版权侵犯，必然面临法律的检验与考量焦点往往在于： 这种模仿是否构成对原作的复制，从而侵犯原作权利人一系列的权利西班牙版权法学家德利娅？利普希克在其所著的《著作权与邻接权》中，前后有两处 论及滑稽模仿一是作为演绎方法，一是作为版权限制这便表明，滑稽模仿包含着对原 作的复制、演绎；同时，它还理由成为版权保护的例外 “滑稽模仿就是对一部严肃作品的 荒唐可笑的模仿这是一种在内容安排和表现形式上富有独创性的演绎作品 ”[2]在有关 滑稽模仿是否可以自由为之的不同观点中，利普希克表达了对于这种观点的重视——“滑 稽模仿权如果需要经过被模仿作品作者的事先授权才能行使，这就等于不公正地判处了一 个文学种类的一大部分内容的死刑，同时也判处了一种批评自由形式的死刑 ”[3]持这种观点的人当然是存在的，但它在欧美版权法学说中，似乎很难找到。

综上述，一种符合滑稽模仿艺术要件的创作手法，如合乎下列条件，便可构成版权保 护的例外，即免于版权侵犯：（1）模仿具有再创造性甚至独创性，它要求滑稽模仿必须是 模仿者按照自己的意图和艺术手法进行了新的安排、改变，而不是生硬地照搬原作；（2） 模仿不只以引起公众对新作品的关注为目的，也就是说，模仿的目的应具有社会意义，通 过在新作与原作之间的联想、比对，让公众对原作进行新的认识否则，模仿的目的仅仅 是为了借此吸引公众对新作的关注，则属于搭便车行为；并且（3）讽刺、批评的对象是原 作本身，如原作的主题等，而不涉及作者本人这样，一种创作手法是不是滑稽模仿，是 否构成版权侵犯，是否可以成为版权保护的例外，就需要从上述几方面进行检验它们构 成了版权语境下判断滑稽模仿适当性的基础必须强调，容忍、甚至鼓励滑稽模仿，是版权保护之法理的必然结果如果把滑稽模 仿简单地视为一般的复制，坚持要求滑稽模仿应取得原作权利人许可，滑稽模仿作为一种 创作手法必将消亡，因为不会有哪个权利人喜欢并自动答应他人的批评但是，从版权保 护的法理来看，坚持滑稽模仿属于合理使用，因而不必取得原作权利人许可，正是为了鼓 励正常的文艺批评、促进文学艺术创造、保障创作自由。

具体言之，古已有之的滑稽模仿 作为文艺创作的一种固有传统，体现了文艺创作的内在本质规律，也体现了言论自由、创 作自由的根本要求，应该继续作为文学艺术事业、乃至社会公共利益的公器而发扬光大， 而不能为了版权利益，阻止其正常发展二、国外法律实践除了学说解释，戏说的版权问题早已被明确地规定于西方国家成文法，并有大量的司 法判例发生，形成了这些国家版权法律中的重要规则具体体现于法国、西班牙等大陆法 国家的成文法和美国的判例法中通常，将戏说作为版权保护之例外的国家大都把它作为 版权作品的一种“合理使用” 1.有关成文法的规定 大陆法系国家一般是在成文法中列举合理使用的各种情节，以便法律适用明确具体 戏仿也不例外可以说，法国、西班牙等国是西方文学艺术中滑稽模仿的重要源泉，其版 权法自然不会忽视对此种现象的规定《法国知识产权法典》第 L.122-5 条第 4 款的规定很明确，作品一旦发表，作者不得 禁止合乎其他有关规定的滑稽模仿、仿效和夸张模仿而下面的几种模仿可能构成侵权： 模仿没有幽默的意图；模仿引发笑声的意图损害艺术家的人格或声誉；模仿者引起公众的 混乱或有盗用原作的意图显然，这些被禁止的行为缺乏上文列举的滑稽模仿合理性的构 成要件。

另外，西班牙、巴西等国都有近似的规定它们一致的要求在于，滑稽模仿不应 是原作的复制品（没有转换和创造） ，不应与原作混淆，不应损害原作者的人格权2.美国判例：《飘荡》侵权诉讼在既注重创作自由、又强调版权保护的美国，滑稽模仿虽然没有明确的成文法条文规 定，却有大量的案例值得关注人们大多援引近几年发生的两起著名案例说明滑稽模仿的版权问题，即 1992-1994 年 的坎贝尔案（Campbell 诉 Acuff-Rose Music）[4] ，2001 年审结的围绕名著《飘》的诉讼 （Suntrust Bank 诉 Houghton Mifflin）[5] 这里简要介绍一下后者原告 Suntrust Bank 是著名小说《飘》 （英文名 Gone with the Wind）的版权管理人它 向法院起诉称，女作家艾丽丝·兰德尔（Alice Randall）创作、Houghton Mifflin 出版发行 的小说《飘荡》 （英文书 The Wind Done Gone ）是对《飘》的模仿、复制，侵犯了其版权 一审法庭判原告胜诉，向被告发布禁令二审法庭则推翻一审，认定《飘荡》是对《飘》 的滑稽模仿，不构成侵权。

原告认为， 《飘荡》前半部明显借用了《飘》 ，复制了后者的人物形象及其特征、人物 关系等，复制、借用了《飘》中的著名场景和情节，照抄了《飘》的对话和描述 的确， 《飘荡》中的不少方面很容易被认为是侵权比如， 《飘》中主要人物都可以在 《飘荡》中找到对应者，如影随形 《飘荡》给他们起了不同的名字，Scarlett 变成 Other，Rhett Butler 变成 R.B.，Pork 变成 Garlic，Prissy 变成 Miss Priss，Philippe 变成 Feleepe，Aunt Pittypat 变成 Aunt Pattypit. 名字虽有变化，联系还是很明显的，比如，不少 人物重新命名的根据往往是《飘》中原有的描述，像 Ashley 变成 Dreamy Gentleman（多 梦先生） ，Melanie 变成 Mealy Mouth（苍白如粉的嘴） ，Gerald 变成 Planter（种植园主） 《飘荡》甚至还直接使用了《飘》的对话——可以说， 《飘荡》与《飘》之间的确存在着 大量的“模仿” 、 “抄袭” 而《飘荡》的作者兰德尔以及作为被告的出版社 Houghton Mifflin 则辩称， 《飘荡》是 对《飘》的批评和颠倒。

作者固然借用了《飘》中的人物、情节和主要场景，但两部小说 之间不存在实质性的相同， 《飘荡》应该受到合理使用制度的保护，因为它是对《飘》的滑 稽模仿，是对《飘》的故事的颠倒， 《飘》里的人物、事件和地点都在《飘荡》里得到不同 的转换性处理比如，对应的人物之间，性格、品质乃至命运发生了实质性变化，构成鲜 明的对比借用的场景、对话等也都被赋予了新的含义关键的差异最终来自两部作品迥异的创作思想 《飘》描写了内战时期的美国南方，它 对当时那里的黑奴制大加赞美，对解放黑奴则尽情批判按照《飘》的描述，在奴隶制下， 黑人和白人过着富裕的、牧歌式的生活因为北方佬的入侵、因为解放黑人，这种生活颠 倒了解放奴隶是对黑人的毁灭而《飘荡》主要是对《飘》的一种有目的的批评，是在 驳斥、摧毁《飘》的观点、判断和神话的确，在《飘荡》的世界里， 《飘》中的一切都颠 倒了，黑人充满智慧，坚强而幽默；白人则过着肮脏而堕落的生活……在审理过程中，美国第 11 巡回上诉法庭全面回顾了美国宪法与版权法各种相关制度， 如版权保护的宗旨、版权保护与言论自由的关系、版权保护之观念/表达二分法以及合理使 用等问题其中，法院集中从美国版权法合理使用制度的角度，对两部小说进行了详细的 分析与比较。

包括：使用原作的目的和性质；原作的属性；使用部分的数量和重要性；对 原作市场价值的影响等针对合理使用，法院考察的重点是，批评家可以在多大程度上使用他人作品以传达他的批评，同时又不构成侵犯版权最终，法院认为《飘荡》对《飘》的使用属于正当的滑稽模仿，构成合理使用而不是 侵权其重要观点表明， 《飘荡》虽具有商业性，但商业性并不意味着必定是侵权 《飘荡》 对《飘》的模仿具有明显的转化与独创，而不是简单的抄袭也没有证据表明， 《飘荡》的 出版影响了《飘》的市场价值尤其是，法院还指出，对《飘荡》发布禁令构成了对言论 的事先限制，不符合美国宪法第一修正案和版权法共同的原则，因为公众将因此无法获得 《飘荡》作者兰德尔的思想观点——这一点体现了美国版权保护的精髓三、 《馒头》分析1.《馒头》符合戏仿要件必须强调，如《馒头》这样一部文艺作品是否符合前文所述戏仿的艺术要件，并具有 版权法上可以容忍的合理性，少不了文艺专业人士的认定，并需要文艺界专家与司法官的 “会诊” 本文分析认为， 《馒头》在美学形态上应该被认定为戏仿，在版权法上属于对原 作的合理使用有关《馒头》对《无极》的“侵权” ，一般聚焦于《馒头》是对《无极》的抄袭、修改、 改编、破环完整，以及对导演的人格贬损。

我们认为，在认真对比两部作品的基础上，如 果真正坚持艺术创作的本质特性，必须承认《馒头》的合理性从文艺特征的角度，我们认为， 《馒头》属于对《无极》的滑稽模仿第一， 《馒头》 是对《无极》的模仿，这大家公认的；第二，它的美学形态是滑稽的、喜剧性的；第三， 《馒头》模仿《无极》是为了批评后者如上文所述，这三个要件使《馒。