不动产一物二卖问题研究下.doc

不动产一物二卖问题研究（下）关键词：一物二卖善意取得登记公信力第三人侵害债权 实际履行代偿请求权获益交出内容提要:对于不动产“一物二卖”的交易，社会的一 般观念认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人；学说 与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力，并不因 第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成 登记，即可取得标的物所有权本文的研究表明，不动产 的一物二卖并非如法律人通常所认识的，可以自由为之而 出卖人仅承担有限的违约赔偿责任，而应区分不同情形， 产生出卖人交出其第二次出卖所获利益，第二买受人不能 取得所有权，以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿 责任等法律效果在这一背景下，当前学说与判例的主流 观点殊值检讨与修正，以重回守信与公平的轨道三、不动产一物二卖中的侵权救济以上关于不动产物权变动规则的分析，试图论证对特 定房屋特定时间内的物权变动采交付生效的规则（即承认 可依占有的移转而取得所有权）的必要性不过，文章也 提及，此种限制也不宜过当，以避免破坏不动产登记的公 信力可供替代的另一思路是，在第二买受人明知出卖人己与第一买受人订立了买卖合同，还坚持购买时，第二买受人是否应承担侵权责任？若侵权责任亦成立，在救济方法上，则第一买受人可 请求第二买受人以恢复原状的形式承担侵权责任，并据此 进行变更登记。

［102］具体做法是，首先，第一买受人请求 第二买受人配合出卖人为涂销登记，使出卖人恢复为登记 簿上的所有权人；然后，第一买受人再向出卖人请求履行 合同［103］以下分两种情形讨论不动产一物二卖中的侵权救济的 可行性)出卖人与第二买受人共谋恶意串通此种情形，主要指出卖人为了避免让第一买受人取得 房屋所有权或为避免房屋被依买卖合同强制执行，与第二 买受人签订(虚假的)买卖合同依理，买卖当事人之间 签订买卖合同后，出卖人便要受合同拘束，不得随意解除 或拒绝履行合同，而第三人为配合出卖人拒绝履行第一份 买卖合同与之订立虚假的第二买卖合同，应属与出卖人的 “共谋”，即便事后据此获得了登记，此种恶意串通的“第 二买受人”与出卖人在该买卖关系中也具有相当程度的主 体同一性或者利益同一性，从而该第二买受人也应受出卖 人与第一买受人之间的买卖合同的拘束作为公示方法的 登记，其意义在于公信，若不涉及第三人，合同当事人并不能仅以登记与否作为确认其相互间法律关系的依据［104］实践中，“恶意串通”行为的表现形式多种多样除一 物二卖外，还存在出卖人在签订第一买卖合同后，与第三 人订立抵押合同，在标的物上为第三人设定抵押，以避免 履行第一买卖合同的做法。

当事人在完成此项设计后，可 由抵押权人起诉出卖人，出卖人（抵押人）在诉讼中承认 抵押权人的权利（或双方接受调解），并由抵押权人申请执 行抵押物，进而将标的物转移至抵押权人的名下鉴于恶意串通在性质上是一种纯主观的状态，除恶意 串通当事人自认外，还应主要根据客观证据加以确定必 须认识到，恶意串通与善意取得制度下的“恶意”是两个 不同的概念前者对当事人的主观心理状态或动机有否定 性的评价，而后者则是一个中性词，仅强调当事人“知道” 这一客观事实［105］鉴于“恶意串通”涉及主观评价，其 构成要件通常难以简单地通过成文法加以规定，而更多应 是根据司法实践，进行案例类型的总结实践中，以下几项因素的相互作用，常被用来证明串 通恶意的存在1）第一买受人已实际入住的事实2） 第二买受人的身份在有的案例中，第二买受人为出卖人 公司法定代表人的配偶、第二买卖合同是在第一买卖合同 基础上修改而成等事实，被认定为恶意串通的证明［106 ］（3）合同约定的价格［107］与对价是否实际支付［108］总结来看，正如最高法院在裁判中所指出的，“构成恶 意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第 三人利益，即行为人主观上具有恶意。

而判断行为人主观 上是否有恶意则需结合具体案情予以综合评判 E10 9］无 论怎样，简单地要求第一买受人证明（第二买受人与出卖 人）串通恶意本身，并不可取二）竞争性购买本文所称的“竞争性购买”，指第二买受人明知第一买 卖合同的存在，为了购得有关标的物，报出超过第一买卖 合同的价格，促使出卖人为获取更高的利益（经权衡违约 成本与两个买卖的差价收益）与其订立真实的买卖合同 对此种行为，时下的主流观点认为，在鼓励市场竞争的理 念下，不应非难第二买受人“夺人之爱”的行为，第二买 受人不构成侵权［110］以下从侵权行为构成要件的角度，提出本文的不同意 见须首先说明的是，本文认为，从体系上看，我国侵权 责任法第6条第1款应被解释为包含相当于德国民法典第 823条第1款、第2款及第826条相应规定的三个独立请求 权基础（限于主题，对此不做展开论述）在这一前提下， 鉴于第一买受人未能获得房屋时其绝对权并没有受到侵害, 同时鉴于目前现行法上，并不存在直接保护第一买受人的 相关规范，故只能考虑“故意以违背善良风俗致人损害" 这一请求权基础1. 损害对象：债权按照侵权法关于保护对象的一般原理，债权并未被列 为侵权法所保护的“权利”。

其理由有二：（1）债权不具 有社会典型公开性，若像绝对权一样保护，将大大限制人 们的行动自由；（2）价高者得乃社会竞争的基本规则，亦 是社会进步的必要选择鉴于此，债权受侵害被作为纯粹经济损失看待，要满 足下述其他要件方予赔偿［111］2. 主观要件：故意在竞争性购买中，对于第二买受人而言，通常要求其 明知第一买卖合同的存在因此，对其而言，有关债权并 不能被认为是“不具有社会公开性当然，就“故意”这 一要件而言，在前述构成“恶意串通”的案件中，第二买 受人与出卖人订立买卖合同，意在协助出卖人逃避强制执 行或转移财产，其损害第一买受人的意图是显见的而在 竞争性购买的案件中，第二买受人的主观状态只在于争夺 房屋的所有权，而未必存在直接加害第一买受人的故意， 充其量只是一种“间接故意”，即放任第一买受人利益受损 的法律后果［112］此种“间接故意”应否追责？若对德国侵权行为法相关规则（第826条）做历史考 察，可以看到，就故意的要件而言，实践中更多采取的宽 容认定规则，不要求存在“故意或恶意行为”（a bsichtliches oderarglisti gesVerhalten ）, 也不要求加 害人明知会对第三人构成损害，间接故意（dolusevent ualis）足以。

［11 3］因此，“故意”这一要件的成立，并无 太多障碍3. 行为方式要件：违背善良风俗接下来，需要探讨“违背善良风俗”是否成立正如 学者所指出的，“善良风俗”是一个抽象概念，需要结合特 定国家、地区的社会经济背景、参考多数规则（习惯），结 合个人经验和社会一般观念加以具体化［114］本文认为， 就中国当前阶段的社会经济环境而言，须考虑如下几个方 面（1）社会一般观念对住宅这一特殊财产的态度长久 以来，居住被认为是人类的基本需要之一，因而其分配应 不仅仅局限于经济价值的权衡，还应从社会公平的角度考 量［11 5］这也是1948年《世界人权宣言》将其列为基本 人权的原因（第13、25条）可以说，住宅绝不仅仅是一 个简单的、价值巨大的“物”更重要的，住宅还是“家” 的载体，是买受人，尤其是已付款并已取得直接占有的买 受人的精神寄托且居住时间越久，此项因素的效果越为 显著因此，依合同侵夺他人已占有之房屋，常为一般之 社会观念所不容[116]（2）社会一般观念对“一物二卖”及有关物权变动模 式的态度在观念上，我国传统上对一物二卖持否定态度 在清末民初进行民事习惯调查时，调查问卷中曾包含诸如 “定买之物，如卖主已先抵押于人，应于何人取赎”、“定 卖之物，卖主再以卖人时，对于前后买主有何责任”等问 题。

对前一问题，安徽的多数习惯是，“应由卖主取赎，亦 有由买价内划扣归买主取赎者，皖南北皆然对后一问题, 安徽的多数习惯是“以定卖之物再卖他人，于理不合，卖 主对于前买主有交付原物之责，对于后买主则退还原价或 倍偿定钱皖南北大抵皆然”少数习惯是“物归后买主所 有，卖主仅对前买主有退价或赔偿之责……” [1 17]在当下，随着交易的发展，此种观念可能会有所变化, 但对安居的重视，对一房二卖的谴责，仍是社会认知的主 流根据一项实证研究，在被问到“假设您买了别人的一 处房子，签署了房地产买卖合同，没有登记，但是你己经 交付了款项，也住了进去，此时房东又把房子出售给别人, 该人认为，您没有登记，而他办理了登记，因此房子不属 于您所有，您如何看待”时，1198份有效问卷中，5 84人 认为无法接受，拒绝搬出，占总数的49%而认为属于自己 的疏忽，以后吸取教训的有614人，占总数的51%对这一 结果，正如调查者所指出的：“尽管一半以上的受访者基于 对法律的尊重而选择了登记优先，放弃了自己的占有，但 是，主张占有的比例如此之大，还是说明了占有作为事实, 在受访者心目中所具有的巨大影响力这也说明简单地将 登记作为不动产物权变动的公示形式，单纯地强调登记的 公信力，并不能完全获得民众的理解和支持。

[118]（3）限制不动产一物二卖的社会效果对不动产一物 二卖交易施加必要的限制，尤其是提供侵权救济，将在很 大程度上增强公众对合同、交易的信任以及道德上的支 持即便从功利主义的角度看，这种信任与支持也可以被 看做是一种“公共物品”过度的自由放任，会破坏社会中 诚实信用的观念，最终导致交易环节增多，交易成本增加 和经济效率降低除上述理由外，比较法的做法亦可作为参考从比较 法上看，在不动产一物二卖，尤其是一房二卖的情况下， 对于第一买受人可否要求第二买受人承担侵权损害赔偿责 任的问题，相当多的国家不同程度地支持第一买受人的侵 权损害赔偿请求权在法国、西班牙法上，若第二买受人 知道在先买卖，第一买受人可以主张侵权责任，具体责任 形式是撤销第二个买卖，改由第一买受人获得标的物所有 权[119]在瑞士法上，出卖人与第一买受人签订合同并公 证后，又与作为其妻子的第二买受人签订合同，并与之办 理了房屋所有权变更登记法院认为第二买受人构成了以 故意违反善良风俗的方式侵害债权（瑞士债务法第41条第 2款），第二买卖合同因违背善良风俗而被确认为无效，进 而支持第一买受人关于履行第一买卖合同的请求（瑞士债 务法第98条第3款）。

［120］在意大利法上，从1982年的 Ma gliv. Vetrugn o案开始，最高法院改变了原来对一物二 卖的不干涉态度，认为知情的第二买受人应根据意大利民 法典第20 43条赔偿第一买受人的损失（侵权之诉），但不 支持强制履行（即判令所有权归第一买受人）请求权，第 二买受人仍将持有该不动产［121］当然，在第一买受人的保护上，也有一些国家采取较 严格的标准例如，在荷兰法上，第二买受人的单纯知情 并不导致违法，第一买受人还需要证明第二买受人有意地 从违约中获益类似地，德国法要求证明第二买受人的行 为违背善良风俗，例如故意串通、引诱违约方被视为恶意, 从而判定第二买受人赔偿第一买受人的损失［122］奥地利 法则将第一买受人（在出卖人与第二买受人签订合同时） 已经实际占有房屋作为判断恶意的重要因素较为特殊的 是，在英国，买卖合同通常带有“合同效力取决于有关登 记手续的完成"（subjecttot hecompletion offormalitie s） 的条款，因此，在登记完成前，买卖合同对当事人无拘束 力，第一买受人无权要求第二买受人承担任何的赔偿责任 ［123］（三）小结：兜底的“故意违反善良风俗"在面对不动产一物二卖的问题时，本文主张将侵权救 济作为“兜底性”的救济措施。

裁判者可充分利用“善良 风俗”这一要件的弹性，在相关制度所提供的救济不充分 。