我国侵犯商业秘密犯罪立法论文.doc

我国侵犯商业秘密犯罪立法论文［摘要］随着市场经济和经济全球化的发展，商业秘密 的法律保护愈加重要我国现行法律体系下，民事法律、行 政法律及刑事法律对商业秘密的保护均有涉及，我国现行刑 法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，但还存在一些不 足本文借鉴美国的先进立法经验，分析我国立法存在的缺 陷并提出相应修订建议，最后对侵犯商业秘密犯罪的防治进 行了探讨［关键词］商业秘密；商业秘密犯罪；立法完善；犯 罪防治Abstract:Withthedevelopmentofmarketeconomyandeconomicglo balization„theprotectionofcommercialsecretscanbefoundintheciv illaw„thisarticlemakesadetaileddiscussionontheproblemsofourco untry,55,scriminallaw„thisarticlemakesaninvestigationonthepreve ntionandcontrolofthecrimeofcommercialsecretinfringement.Keywords:commercialsecrets;crimeofcommercialsecretinfringe商业秘密是市场竞争的必然产物，市场竞争的日趋激 烈使商业秘密侵权纠纷日益突出，如何给予商业秘密有效保 护是世界各国面临的一项紧迫课题。

我国保护商业秘密立法 起步较晚，法律规范比较零散，是知识产权立法的薄弱环节[1]1997年刑法规定的侵犯商业秘密罪存在诸多不足，本 文拟在借鉴美国的相关法律规定的基础上，对我国商业秘密 的法律保护进行探讨一、美国商业秘密的刑法保护美国商业秘密保护立法概述在美国，商业秘密从19世纪中叶开始受普通法保护， 至19世纪末现代商业秘密法的基本特征已经明确确立1939 年美国法学会制定了《侵权行为法第一次重述》，成为商业 秘密保护的第一个法律性文件，1979年美国律师协会推出的 《统一商业秘密法》，现已被美国大多数州所采纳，该法从 私法的角度对商业秘密做出了规范，但未涉及侵犯商业秘密 的刑事制裁问题1996年美国国会制定的《反经济间谍法》打破了商业 秘密州立法的局面，其作为联邦制定的法律，规定了经济间 谍罪及侵犯商业秘密罪经济间谍罪是指:任何个体或组织意 图使其行为有利于或明知其行为有利于外国政府、部门、代 理组织而故意偷窃，未经授权而占有、获取、带走，隐藏， 欺诈等手段获得商业秘密的;未经允许而拷贝、复制、勾画、 绘制、拍照、下载、上传、改动、破坏、影印、复印、传播、 提供、发送、邮寄、交流或转达商业秘密的行为;(3)明知某商 业秘密是被偷窃或未经许可占有、获得、转换而接受、购买 或拥有的；企图实施上述-所列行为的;与一人或多人密谋实 施上述-所列行为，且其中一个或若干他人实施了针对密谋对 象的行为。

对犯上述罪行的自然人可处50万美元以下罚金 或15年以下监禁，对犯上述罪行的组织可处1000万美元以 下罚金侵犯商业秘密罪是指:意图将某商业秘密(该商业秘 密是与某种为州际贸易或国外贸易生产的或处于州际贸易 或国外贸易的产品相关或被包含在内的)转化为除商业秘密 所有人之外他人的经济利益，有意或明知该罪行会有损所有 人的商业秘密，而故意实施以下-所列行为的此处的具体行 为与商业间谍行为中的(1)-(5)项一致，只是在处罚上略轻同时，对于商业秘密也从法律上做了认定，即“以各种形式存 在的有关金融、商业、技术、经济或工程的信息，无论其为 何种形式，只要采取合理措施保持信息处于秘密状态，并且 该信息因不为公众所知而具有现实或潜在的独立经济价值”美国商业秘密刑法保护的主要特点从上述规定可以看出，美国的商业秘密犯罪立法具有 以下三个特点：1•对于商业秘密的界定范围宽泛，概括较详细，有利 于实际操作运用任何形式的信息只要符合保密性、价值性 的特征即可被认定为商业秘密，而且价值性并不要求现实的 经济利益，可以是预期的经济利益，保密措施仅要求“合理措 施J所有人可以根据自己的经营规模、内容采取相应的措施, 强调措施的差异性。

2.美国法律对于商业秘密犯罪的处罚较重其罚金刑 数额高，监禁期限长，对企图实施商业秘密的未遂行为也予 以处罚体现了商业秘密的重要性和国家对商业秘密保护的 重视程度［2］o3•美国刑法中的犯罪概念，只含定性因素而没有定量 因素［3］商业秘密犯罪的规定也体现了这一特征，主要实 施了《反经济间谍法》中涉及的行为，即可入罪，而无论权 利人是否有实际损失或犯罪人是否得利可以看出，美国的立法逐渐重视了商业秘密的刑法保 护，但又不完全依赖于刑法，而是将刑法保护作为商业秘密 民事保护的补充，这是商业秘密法律保护的发展趋势，也是 我国商业秘密立法应当遵循的原则［4］二、我国商业秘密的刑法保护及其缺陷我国商业秘密保护的法律体系我国刑法典修订以前，刑事法律中没有规定侵犯商业 秘密犯罪1979年刑法仅规定了泄露国家秘密罪，90年代 司法机关对窃取重要技术成果等无形财物的行为，按盗窃罪 处罚，1993年颁布的《反不正当竞争法》则从民法和行政法 的角度对商业秘密提供了法律保护1997年修订的刑法首次规定了侵犯商业秘密罪，第 219条规定侵犯商业秘密罪是指采用不正当手段侵犯他人的 商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。

商业秘 密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实 用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息侵犯 商业秘密的具体行为有：以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段 获取商业秘密的行为；披露、使用或允许他人使用前项手段 获取的商业秘密的行为；违反约定或者违反权利人有关保守 商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的 商业秘密的行为；明知或者应知上述所列行为，获取、使用 或者披露他人的商业秘密的行为在主观上，侵犯商业秘密 罪绝大多数属故意犯罪，不排除过失我国商业秘密刑事保护立法的缺陷与美国立法相比较，可以看出我国的商业秘密犯罪立 法存在以下不足：1.商业秘密的认定上，界定范围太狭窄将商业秘密 界定为技术信息和经营信息，保护范围较窄，对商业秘密权 利人的保护不力，价值性强调现实的经济利益和实用性，同 时缺乏保密措施认定上的差异性2•犯罪行为的认定上，刑法将侵犯商业秘密罪设定为 结果犯罪这使得在现有的立法模式下不能追究未遂的侵犯 商业秘密行为同时，如何划分违法与犯罪的界限存在问题, 我国刑法对于罪的界定采取定性加定量分析的模式[5],行 政违法与刑事犯罪的划分标准则仅采取定量分析，以数额作 为区分犯罪与违法的标准，这种做法有违法的公平、正义原 则，且就商业秘密犯罪而言有明显的不合理之处，因为商业 秘密的价值取决于信息的秘密性，一旦信息被非法获取或被 披露，其价值即会受到破坏，这是其与商标犯罪、专利犯罪 不同之处所在。

另外，将违反合同约定而侵犯商业秘密的行 为入罪，也是一个有争议的问题3•对于犯罪的主观要件规定不明确刑法219条并未 明确“应知”的含义，导致过失是否可以构成侵犯商业秘密犯 罪存在争议，这必然会影响到司法实践对于该法条的适用， 甚至会混淆罪与非罪的界限如立法者认为确有必要用刑法 处罚过失侵犯商业秘密的行为，则应当在法条中予以明确的 规定至于能否将过失入罪笔者将在下文做简要探讨4•侵犯商业秘密罪与相关犯罪的刑事责任不协调泄 露国家秘密罪法定最高刑是7年有期徒刑，侵犯商业秘密罪 法定最高刑却是7年有期徒刑并处罚金，显然重于故意泄露 国家秘密罪，但泄露国家秘密罪的社会危害性明显大于侵犯 商业秘密罪，对危害性相对小的犯罪的处罚重于危害性相对 大的犯罪，这不能不说是立法上的缺陷［6］5•我国对侵犯商业秘密罪的罪刑配置不合理主要表 现在:刑罚种类少我国对侵犯商业秘密罪的刑种包括自由刑 和罚金刑，缺乏必要的资格刑和剥夺财产刑我国目前的资 格刑只限于剥夺政治权利这一个方面，缺少剥夺行为人特定 从业资格的刑罚罚金数额标准不明确罪刑法定要求明确 刑罚的种类、分量、明示可罚性的程度，罚金刑作为一种数 额性刑罚，其数额标准关系到司法运用的统一性和可操作性[7]。

我国刑法对侵犯商业秘密罪的罚金刑没有规定具体的 数额标准，容易造成对侵犯商业秘密罪的打击不力和执法上 的偏差而且对相关的单位犯罪仅规定了罚金刑，并不足以 达到惩罚犯罪行为的目的拘役刑的设置不合理侵犯商业 秘密罪作为一种贪利性的经济犯罪，多数犯罪分子好逸恶 劳，对其判处拘役难产生良好的教育与改造效果且经济犯 罪的证据搜集相对困难，其羁押期较长，适用拘役意义不大：8]0三、完善侵犯商业秘密犯罪的立法建议商业秘密的认定从前文可知我国现有法律对商业秘密界定含义笼统、 范围狭窄可借鉴美国立法及WTO对商业秘密的保护，将 商业秘密认定为“不为该领域的人所普遍知悉、具有现实或者 可预期的经济价值且权利人采取了合理的保密措施的有关 经营、技术等方面的信息这样可以扩大商业秘密的保护范 围，增强法律的可操作性罪名体系设置目前刑法中仅规定了侵犯商业秘密罪一个罪名但从 刑法第219条规定来看，侵犯商业秘密有不同的表现方式， 其行为的种类、手段和主体不同，社会危害性及犯罪成立的 要件也不完全一致，不应当在同样的罪名及量刑档次下进行 规制现行刑法的做法有违罪名设置的一般原则和罪责刑相 适应原则，难以充分发挥刑事制裁在惩治商业秘密、维护公 平竞争秩序方面的应有作用［9］。

宜将侵犯商业秘密犯罪确 定为一个“类罪名”，根据侵犯行为的性质、主体而具体设定 为不同的单个罪名，设置泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪、 商业间谍罪等，并相应设置不同的法定刑这样有利于司法 实践对侵犯商业秘密行为的认定操作，更好地发挥刑事制裁 的作用侵犯商业秘密罪构成要件的完善1•将侵犯商业秘密罪的主观方面明确规定为“故意”将 过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，有违刑法的谦抑性 对于过失侵犯他人商业秘密而言，因行为人主观恶性较小， 完全可以通过民事赔偿的方式，使过失者从中吸取教训，而 无须刑法介入现行刑法的规定使得第三人间接侵犯他人商 业秘密的犯罪在主观方面包括故意和过失，而相对人以不正 当手段获取商业秘密的犯罪行为，却只能由故意构成，造成 刑法对第三人的要求严于相对人的局面应取消“应知”这一 规定，将侵犯商业秘密罪控制在合理的限度之内2•将侵犯商业秘密罪的客观方面限定为非法使用和非 法披露两种行为世界各国对侵犯商业秘密犯罪的规定几乎 都限于非法泄露或盗用行为，鲜有将非法获取他人商业秘密 的行为单独规定为犯罪[6],事实上只非法获取商业秘密而 无进一步行动不应构成本罪，单纯的获取行为不会造成商业 秘密的泄露。

《刑法》第219条还将违反约定侵犯商业秘密 给权利人造成重大损失的行为，认定为侵犯商业秘密罪，对 违约行为予以刑法制裁的正当性和合理性值得商榷合同交 易本身具有可预测性，违约的后果是可预见的，损失的存在 并不能充分证明刑罚处罚的合理性我国刑法将这种本来仅 属于民事违约的行为予以犯罪化，违背了现代刑法的辅助性 和补充性原则因此应取消第219条中获取行为和违约使用 的规定，将侵犯商业秘密罪限定为非法使用和非法披露两种 行为3•明确“重大损失”的计算方法《刑法》第219条将“重 大损失”作为犯罪构成要件，规定模糊，缺乏可操作性应在 《刑法》或相关法律解释中统一商业秘密损失的计算方法可根据以下方法来确定权利人的损失：以侵权给权利人造成 的损失来确定，包括失去的现实利益和合理的可期待利益； 以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失，凡不能说明与商 业秘密侵权无关的收入，均应视为其因侵权所获得的利益； 以合理的商业秘密许可使用费作为损失。