梁慧星-侵权责任法讲座.doc

梁;巷星-侵权责任法讲座梁慧星：如何认识和看待《侵权责任法》—— 侵权责任法的成就与不足谭启平：同学们，老师们，大家好！看到这么热闹的场面我 今天我们的点评嘉宾，也 应该是我们西政所办的民商法学术讲座中阵容最强大的今天重庆帀人民政府确定的重庆市 法学专业民商法学科的学术带头人和学术带头人的后备人选全部到了第一位点评嘉宾是李 开国教授（掌声）李老师是我们学校民法学学科长期的学术带头人在改革开放以后、78 年以來，为学校民商法学科的发展应该说是做出了巨大的贡献笫二位是张玉敏教授（掌声） 张老师是我们学校知识产权法学科的学术带头人，当然知识产权也属于民商学科，张老师现 在是中国法学会知识产权法学会的副会长第三位点评嘉宾是我们的赵力一院长（掌声）, 是西南政法大学民商法学科重点学科的负责人，也是我们中国法学会民法学会、商法学会的 副会长第四位是我们民法教研室的老师、我的同事、年轻的王洪教授下面就开始我们 今天的讲座，首先由梁老师用一个小时多一点时间來讲解如何认识和看待《侵权责任法》， 随后梁老师会川较多的时间來回答人家的问题因为梁老师参与了《合同法》、《物权法》、 《侵权责任法》的制定工作，如果人家在这些方而有什么问题都可以通过纸条的方式写下来, 由我先來整理一下再交给梁老师冋答，我们不采用现场提问。

梁老师视力不太好，由我把问 题宣读一下让大家共同了解一下，然后由梁老师冋答和梁老师商量了一下，考虑到这个地 方没冇凳了，就让梁老师在自己座位上讲现在请梁老师开始讲座（掌声）梁慧星：谢谢谭老师！谢谢同学们（掌声）！还有台上评点我的报告的嘉宾和同事我想 把我要讲的侵权责任法讲座添加一个副标题——侵权责任法的成就与不足为什么要讲这个 题冃呢？因为《侵权责任法》颁布以来，我认为整个社会对这部法律的重视程度不够最近 我参加最高人民法院在天津召开的关于《侵权责任法》的会议我注意到法院系统对这部法 律的重视程度不够，认识程度也不够在天津这个会议上，法工委副主任王胜明同志対这个 法律做了一个评价，他说这部法律是三方面的智慧的结晶第一是民法学家的智慧，民法学 者的智慧；第二是人民法院的实践经验，法官的智慧；第三是立法机关包进的，理念是正确的，立法技术是高超的大家可能不一定赞同下面我从儿个方面来谈 一谈一）立法技术是先进的第一个方面是它的立法技术《侵权责任法》在立法上创造了一个复杂的多层次的逻辑结 构体系，这本身就是一个很大的创新过去的教科书所提到的发达国家和地区民法中侵权法, 是一个什么结构呢？是一个二分结构，由一般侵权行为与特殊侵权行为两大块组成。

他们的 结构比较简单，条文比较少我们的《侵权责任法》就抛弃了传统的一般侵权行为与特殊侵 权行为这样的二元结构，创造了一个崭新的逻辑体系有些同志认为这部法律的条文少，那 么是不是条文少，法律就简单呢？不是我们把《侵权责任法》和《合同法》做一个对照, 合同法总共428条的结构是不是就复杂呢？不是《合同法》的逻辑结构非常简单它就是 一个总则和分则的逻辑结构总则部分从合同成立到合同履行再到违约责任，它的逻辑是递 进式的，比较简单，比较直观《合同法》的分则部分就是一些有名合同，这些有名合同相 互之间是并列的关系《合同法》虽然条文多，逻辑结构是简单的，是直观的，容易学握那么对照起来《侵权责任法》只冇92个 条文，虽然只有92个条文，除了第一条立法目的，最后一条法律的适用，我们说实质性的 条文有90个虽然条文少，但是逻辑结构却复杂得多这个复杂的逻辑结构我们可以叫它 多层次的、多重的逻辑结构体系下而我给人家做一个分析，做一个介绍1. 一般条款加特别规则首先来看《侵权责任法》的笫一个逻辑层次关系，叫一般条款加特別规则，一般条款就是 笫2条规定的侵权法的保护对彖学者们把它叫做一般条款所谓一般条款并不是一般原则, 也不等于一般的规则。

它是规定侵权责任的请求权基础，是我们理论上的一个概念第2 条是个一般条款，这个一•般条款是我们立法吋，参考欧洲民法典的侵权行为篇所创立的除 了一般条款外从第3条开始全部是特别规则，因此第一个层次逻辑结构就做一燉条款加特別 规则2. 总则和分则的结构 所谓第二个层次的逻辑结构就是指《侵权责任法》第33条以下 （不包括第33条）的主要内容，它是一个什么样的结构呢？它是一个总分结构，即总则和分则的结构第一、二、三章是主要是规定侵权责任的原则，包括它的归责原则，抗辩事由， 责任构成，赔偿项目等等第四章开始是分则，规定具体的侵权责任类型和仪权案件的类型 如果我们把-•般条款加特别规则这个第一层逻辑结构关系与第二层的总分结构合在一起看, 那么它的特征就是一般条款加特别规则再加类型化由此我想到了制定《侵权责任法》的时 候，学界有关《侵权责任法》立法模式和结构模式的讨论人民人学的杨立新教授提出的方 案是一般条款加类型化，他曾经有这样的表述：全而的一般条款加全而的类型化另外一个 教授叫张新宝，张新宝教授也是木校的校友，他提出的方案是一般条款加特殊列举，就是特 别规则现在我们看到的法律刚好是将这两个方案整合在-•起的产物，即一般条款加特別列 举加类型化，这是本法最基本的逻辑结构。

3. 过错侵权责任与无过错侵权责任的二分结构现在我们来看第三个层次逻辑结构第三个结构同样也非常重要，这就是过错侵权责任与 无过错仪权责任的二分结构传统的侵权法和侵权法理论把侵权行为分为一般侵权行为与特 殊侵权行为，并且发达国家和地区的传统侵权立法就只有一个归责原则，即过错责任原则 他们国家和地区也冇无过错责任，但是无过错责任只规定在特别法上，并月•范围很窄，仅适 用所谓的危险责任因此发达国家和地区的侵权法著作通常会提到过错责任是原则而无过错 责任是例外而我们的民法就打破了这个传统，抛弃了这个传统在我们的法律上过错侵权 责任与无过错侵权责任，你不要说哪个是原则哪个是例外，你也不能说哪一个是一燉侵权行 为哪一个是特殊侵权行为，因为过错侵权责任少无过错侵权责任是并重的，是并列的关系 因此不能说谁主谁从，哪个是一•般规则，哪个是例外规则；那一个是一般规定，哪一个是特 殊规定在我们的法律上过错侵权与无过错侵权是并立的关系，这是我们的一大创造同时 我们的《侵权责任法》第6条第1款规定了过错责任原则，同时在第7条规定了无过错责任 原则因此木法的归责原则也不是单一的，不像发达国家和地区他们就一个过错责任原则。

我们是二元归责原则，两个归责原则4.过错侵权责任的一般条款加特殊规则与无过错侵 权责任的类型化卜•面讲笫四个层次逻辑结构这个笫四个逻辑层次结构啊，在过错侵权责任部分叫做一般 条款加特别规则，和前血介绍的是类似的，即一般条款加特殊规则而在无过错责任部分, 它的特点则是类型化过错侵权归责原则首先体现在笫6条笫1款规定的过错责任原则，然 后是第6条第2款规定的过错推定过错推定不是一个归责原则，它是一种在过错责任内部 判断过错的特殊方法立法规定的过错推定，我们又叫举证倒置此外还有第3种，即第七 章规定的医疗损害责任第七章规定的医疗损害责任是过错责任，适用过错责任的归责原则 第54条明文规定医疗机构有过错才承担责任，没有过错不承担责任，它加于过错侵权责任 的范围但是在过错的判断上不采収笫6条笫1款的原则，即山原告举证被告有过错这样通 行的方法，也不采取第6条第2款依法规定举证责任倒置的方式，由被告证明自己无过错, 过错推定的方法它采取了第三种方法，即过错客观化过错客观化是什么呢？这是发达国 家和地区他们的法院裁判实践小创设的一种理论，经过学者的研究把它叫做新过错说，乂叫 客观过错说民法I：说的过错是主观心理状态，行为人主观上想促成某种后果的发生就叫做 故意，行为人预见到会发生某种损害，而不采取措施加以回避加以避免，这叫过失。

故意也 好过失也好，都是行为人的主观心理状态主观心理状态是看不见的，因此在审理案件的时 候，在法官的判断之后，某些案件判断就有怵I难，医疗损害侵权案件就是其中之一要求受 害的患者证明庾疗机构或者医护人员冇过错是很困难的，而反过来要医疗机构、医护人员证 明白己没有过错在很多案件中同样冇困难因此木法出台之后，就采取过错客观化的方法 所谓过错客观化就是在立法上预先做好判断过错的标准貝体的标准，大家看笫55条规定说 明义务和取得患者卩而同意的义务，则没有取得帖而同意就叫过错，非常好判断第57条 规定了诊疗行为，因此如果违反了与当时的医疗水平相应的诊疗义务，那就叫过错与当时 的庚疗水平相应的注意义务与相应的诊疗义务这是一个一般判断标准第58条规定了三种 情形：第一，违反法律、法规、诊疗规范；第二隐匿病例资料；第三伪造，篡改销毁病例资 料；医疗机构和医护人员存在这三种情形的就可以直接认定为有过错这里顺便讲到条文上 规定的是推定医疗机构有过错，我耍告诉大家这里的推定是民法上的不对推翻推定这就可 以看到木法在规定过错侵权责任的时候并没有采取传统的办法，就规定一个过错责任原则 我们的《侵权责任法》规定了第6条第1款过错责任原则，第2款过错推定原则，而第七章 医疗损害侵权的过错客观化，也构成了本法的过错侵权责任的组成部分。

它本身构成一个体 系，当我们裁判案件的时候，我们要看本案是不是属于医疗损害责任，属于医疗损害的案件 我们就直接适用笫七章的规定，如果不屈于医疗损害的案件，但是法律规定这类案件适川过 错推定，那么我们就适用第6条第2款，举证责任倒置，如來两者都不是，则我们就适用 第6条第1款由原告承担举证责任和举证不能的风险而无过错侵权责任则采取了类型化的方法无过错侵权责任不仅规定在第五章产品责任、 第六章交通事故责任、第八章环境污染责任、第九章高度危险责任第十章动物损害责任、第 十一章建筑物损害责任六大侵权责任案件的类型中，英还存在于第四章规定的监护人责任, 第32条规定的使用人责任，第34、35条规定的安全保障义务中，所以说本法规定的无过错 侵权案件的类型有九人类型需要说明的是木法对无过错侵权责任采取了类型化的立法方 法，在类型化的程度上技术处理上也是有差别的，刚才讲到，第五章、六章、八章、九章、 十章、~\—章一类案件它就规定一章，一个一般规定加上好多具体的、特殊的规定，组成了 一个体系，那么笫四章所规定的三种类型就比较简单：一个条文，最多两个条文就高度概括 了它的构成要件，它的归责原则第九章危险责任中，不仅高度危险是一个大类型，《侵权 责任法》述把高度危险分成几个小的类型，例如第7()条核设施的损害。

我们法律的进一步 类型化，使我们的法官在裁判中适用法律更加方便，因为这样的裁判规则更加细致无过错 侵权责任在立法上是类型化了，但你绝对不能理解为过错侵权责任就没有类型化刚才讲到 的第七章医疗损害侵权责任就是一个类型化，它对医疗损害这个类型做了详细的规定还冇，木法中无过错侵 权责任类型中也穿插了一些过错推定的规则，这是需要注意的这使得这个逻辑结构更为复 杂化5. 原则规定加特别规则下而再介绍第五个层次的逻辑结构第五个层次叫做原则规定加特别规则木法除了前面 所讲到的逻辑关系、逻辑结构Z外，它还有最小的、最基本的逻辑关系，就是原则规定加特 别规则:有一个小的原则加上若干特别规则就构成一个小的逻辑体系，我给大家举一个例子, 例如刚才提到的过错推定，于第6条第2款作了原则性规定，然后本法又在其他条文规定了 过错推定的一些具体规则、特别规则，比如第81条，动物园的动物造成损害，实行过错推 定，第85条，建筑物管理瑕疵损害规定为推定过错，第为条，堆放物倒塌造成损害，规定 为过错推定责任，第90条，树木折断造成损害，法律明定为过错推定你看，第6条第2 款关于过错推定的原则规定,加上刚才说的第81、85、88、90、91条这些特别的过错推定 的特别规定，它构成一个关于过错推定责任的体系。