赃款用于公务支出如何认定.doc

1赃款用于公务支出如何认定？、作者：李钢 摘要：司法实践中，办理贪贿案件一度错误地运用“扣除法”进行数额认定，原因是对“赃款用于公务支出” 情节的刑法意义存在模糊认识基于犯罪构成理论和贪贿犯罪立法主旨的探讨，认为，该情节属于犯罪既遂后赃款去向的内容，仅可作为酌定从轻的量刑情节设想建立被告人证明责任制度在现行立法下，对被告方辩解并提供证据证明“赃款用于公 务支出” 情节， 应尝试运用优势证明标准，围绕证据“三性” 综合全案 进行具体分析 认定关键词：赃款公务犯罪构成证明责任问题的提出：一段时期以来，司法机关在查处贪污受贿案件时有一种惯常做法：个人贪污受贿，如其将赃款用于单位公务开支，可相应扣除，把剩余部分作为贪污受贿的最后认定数额予以定罪（简称扣除法）甚至有人认为，对犯有贪污受贿数罪的，公务费用可以抵扣数罪的累计犯罪所得，如果用于公务费用大于或等于数罪的所有总额，则可不认定为犯罪这种做法与现行刑法和主流刑法理论完全相悖，也客观上削弱了对经济犯罪的惩治力度因此我们有必要澄清贪污、受贿犯罪中“赃款用于公务支出” 情节的刑法意义，并探讨证明责任的合理配置、归纳认定的界限，从而对“扣除法” 正本清源，更好地实现刑法的保障功能。

一、 “赃 款用于公务支出” 情节在刑法上的意义2所谓“赃款用于公 务支出” ，指违法犯罪行 为人取得赃款后出于各种原因将该款客观上花费在业务支出之中实践中大量案件的被告人将贪污受贿的赃款辩称其“用于公务支出” ，主要可归纳为四种情况：(1)声称自己贪污受贿的钱“ 为公招待”2)贪污受贿行为人在贪污受贿查处后辩解自己过去“为公花费” 过，支出的钱没有报销，用贪贿款相抵3)声称自己贪污受贿的款为领导或下属和自己发奖金或福利；(4)行为人称贪污受贿的钱财用于给单位修车或为单位购买物品等其它费用从性质上看， “赃款用于公务支出” 情节属于刑法上犯罪后的赃款去向然而，赃款去向行为处在犯罪行为之后，其从属于犯罪行为，作为从属行为又源发于主行为，换句话讲，贪占或收取行为的性质是确定在前的，仅凭从行为的指向无法推定或改变主行为的性质和状态联系刑法理论与实践分析，在一般意义上“ 赃 款用于公 务支出 ”不影响案件定性首先，现行刑法理论的通说认为，故意犯罪只有犯罪预备和犯罪实行两个阶段⑴贪贿犯罪最核心的客观要素是实施贪占或收取钱财的行为，该行为集中表现在犯罪的实行阶段 “赃款用于公务支出” 显 然游离在犯罪过程之外，它并非犯罪构成客观方面的内容。

同时，故意犯罪过程中的犯罪形态分为完成的犯罪形态和未完成的犯罪形态两种形式犯罪既遂是犯罪的完成形态，它标志着某一犯罪行为的完成和终结，并具备完整的犯罪构成要件而贪污受贿犯罪均是以取得一定数额财物为构成要件的，是刑法上的结果犯，因3此当行为人实施了贪占或收取行为，实际控制赃款及其数额便作为一种结局不可回复或逆转，具备了贪污受贿犯罪既遂的基本行为特征其次，贪污受贿犯罪要求行为人有非法占有公共财物，将他人财物为己所占有的行为，而且贪污罪主观上必须以非法占有为目的有人认为，行为人将其所得用于公务支出，说明其主观上不想非法占有；事先有未报销公务费用的，则只是取得补偿，情有可原然而，刑法理论通说认为，非法占有是指行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制的状态和主观上企图通过危害行为达到对财物的非法控制的目的可见，非法占有并非指对财物的永久占有，或一定仅属于非法行为人占有我们知道，罪过是刑事责任的主观根据实施或不实施犯罪行为，都是通过人的意志和意识的积极作用，通过相对自由的意志的选择和支配来实现的⑵作为一个正常的能够从事一定的公务或其他业务的人员，在采取贪占或收取钱财的行为时，其应明白自己行为的内容及违法性。

对贪贿行为人主观故意的判定，除非行为人如实坦白其行为时的心理与欲求，否则我们要更多的依赖于通过他当时知晓行为的内容却依然实施来分析，并一般性的推定其主观存在非法占有或收受的故意，即主观罪错只能通过客观行为加以体现然而，贪贿行为人在控制钱财后的“用于公务支出”行为， 则并不能得出行为人主观上没有非法占有财物目的的必然结论，行为之前存在的未报销的公务费用更不能使行为4人对财物的实际非法占有状态归于消灭 “扣除法” 的逻辑基础是荒谬的，这与我国刑法规定的主客观相一致原则也是背道而驰的其实，从司法实践看， “用于公务支出” 行为 本身的意图也多是欲掩盖犯罪，或可能来源于一种道德上的负罪感等等再次，从贪污受贿犯罪的立法本意来看，我国刑法规定贪污受贿犯罪，其核心是针对这种行为取得财物的违法性和对公务廉洁的侵害性犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系⑶犯罪的社会危害性的质是由犯罪所侵害的客体决定的确立贪污、受贿罪的直接目的，就是禁止人们以这种非法手段来获取财物，而不论获取财物用于何处正常的公务支出是可以通过正常的财经审批渠道获取刑法将贪污受贿行为犯罪化，从本质意义上讲，其保护的深层客体是公务行为的廉洁性。

以贪污罪的双重客体为例，公共财产所有权与国家工作人员职务行为的廉洁性呈现着层次递进的关系以及原因与结果的关系⑷，而后者则体现着贪贿犯罪的职务犯罪特征，从而是区别于盗窃等一般财产性犯罪最显著的客体要件实践中，因“赃款用于公务支出” 采取“扣除法”甚而认为全部扣减掉则不构成犯罪的做法，显然是迷惑于所谓赃款最终没有用于行为人个人消耗的处分事实，没有能从深层客体方面考虑一旦行为人的行为具备了刑法上贪贿犯罪的构成要件，公务廉洁性就不可逆地被侵害，犯罪既遂与之是统一的关系综上， “赃款用于公务支出” 是犯罪既遂后的赃款去向中的一类事5实状态，且该情节无立法的特别规定，根本不关涉犯罪构成要件内容，故不应影响案件定性不容讳言，司法实践中，区别于一般意义上的“赃款用于公务支出” 的情况主要有两种：一种是领导集体研究为了本单位的特定时期特定工作项目的特殊需要，违反财务制度，将单位的某项资金（救灾、扶贫等刑法上已特殊关注的专项资金除外）挪做他用，如因招待费用严重不足将单位的其他应收款项挪做招待开支由于行为人主观上缺乏非法占有的目的，故不构成贪污罪，自然不属于“赃款用于公务支出”，而只是 违反财务制度的行为第二种是“ 客观受贿” ，行 为 人不愿意受 贿，但由于行贿人的蒙骗，或者当场无法推拒、违心的留下，或者行为人的家属由于不明真相等原因替行为人收受，但事后行为人及时将贿款退还或者公开上交。

从客观方面上看似乎有收受财物的行为，但是缺乏利用职务上的便利非法收受他人财物的故意，因此也不构成犯罪⑸同时， “赃款用于公务支出” 情节对犯罪人的刑事处罚即量刑的轻重应有所影响，因为赃款全部或相当数额用于公务支出，如果支出内容正当且目的合法，其也在一定程度上反映出犯罪行为人主观恶性较浅、自我悔悟等内容，这方面虽并无法律明确规定其对量刑的价值，但客观上影响着法院对犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性的综合评价，在司法实践上应以其为酌定从轻的量刑情节二、 “赃 款用于公务支出” 情节的证明责任与认定6证明责任是证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任⑹按照我国现行刑事诉讼法对证明责任承担所作的概括性规定，处于控方地位的检察机关全面承担证明责任尽管检察机关对贪污受贿之赃款去向的事实负有核查和加以证明的义务，但是被告人对赃款去向包括“赃款用于公务支出” 等影响罪刑裁量的情节是有申辩权利的我国刑事诉讼法充分肯定了被告人有获得辩护的权利，该法第 35 条和 37 条规定的辩护人收集证据权和申请收集调取证据权，就为被告人举证权利的实现提供了法律保障。

然而，积极申辩及尽可能行使举证权利并非举证责任倒置，在现行法的规定下，更谈不上是行为人的证明责任从司法实践看，在行为人辩解“赃款用于公 务支出” 的场 合，真假难辩，有时检察机关根本无法核查从该类事实发生的概然性分析，实际上因突然“良心发现 ”或其他客 观情况而为该行为 的，在整个贪贿行为人的群体中只占很少一部分，发生的概率较低同时，绝大多数“赃款用于公务支出”的行为人自己是有所 预期的，有关的原始材料常在其掌握之中，故由他提供证据证明更利于查清事实基于以上分析，在中国检察机关侦察能力极为有限的情况下，象这类构成要件事实以外的事实，若由被告人承担证明责任，则可能使被告人的权利与国家利益出现同向受益的局面7鉴于此，我国立法机关有必要借鉴（美国、英国、法国、我国台湾地区等）诉讼制度和证据法较发达国家和地区普遍认可的法律制度，设立在一定条件下实行被告人证明责任作为控方证明责任的例外被告人的证明责任则将必要地涵盖以下内容：1、排除违法性和阻却责任性事由，如正当防卫等；2、少量由实体法明确规定应由被告方承担证明责任的犯罪，如巨额财产来源不明罪等；3、犯罪构成要件之外的、由被告方提出的且有利于被告人被酌定从轻或减轻处罚的量刑情节，如贪贿人提出的“赃款用于公务支出” 的事实等；4、被告方主张的程序性事实等内容，如被告方提出申请回避所依据的事实等。

建立被告人证明责任制度就是将诉讼不利后果负担的风险部分转移给了被告人众所周知，刑事诉讼的被告人处于弱势地位，为避免过度增加被告方的诉讼负担和证明难度，必须明确规定被告方承担证明责任的证明标准低于控诉方笔者赞同其证明标准通常采用只需达到初步证明程度或优势证明程度的观点即只要辩护方能提出初步证据或优势证据证明其辩护理由是可信的，就推定其辩护主张成立，控方要想推翻这一认定，其证明标准必须达到事实清楚、证据确实充分的程度⑺但在当前立法机关尚未设立被告人证明责任的情况下，针对贪污受贿赃款去向无法认定的实际情况，笔者认为，考虑贪贿犯罪定性已没有问题的前提下，对“赃款用于公务支出”可以按照只有口供没有其他证据予以必要证明则不能采信的原则来把握，被告方举证只需证明到其存在的可能性大于不可能8性即可如果被告人举证证明甚至经法官的调查核实，仍然无法达到优势证明标准，则视为被告方对该事实的主张不能成立而控方要推翻有优势证据支持的该酌定从轻量刑情节，就必须达到事实清楚、证据确实充分的程度笔者认为，在审判实践中，法院审查该类由被告方所举证据，判断事实问题，应尝试以优势证据标准进行心证为妥具体案件证据的审查则仍须针对证据“三性” 即真实性、合法性和关 联性予以考察，并联系全案进行综合分析。

法院认定该情节要重点注意以下三个方面：第一、从起诉书指控的被告人犯罪时间与被告人及辩护人提出用于公务开支的时间先后上进行分析判断如果被告人或辩护人在法庭上举出赃款全部或相当数额“用于公务支出” 材料，合议庭应当要求控辩双方进行质证，鉴别证据材料的形式与内容是否存在瑕疵，并询问公诉机关有无相反的证据材料如果公诉人出示卷中材料并进行质证，已证实了犯罪实际发生时间，而辩方所举材料证实的支出时间是在犯罪之前，则辩方的材料不能证明“赃款用于公务支出”事实因为支出时犯罪尚未实施，用于公务支出则成为无本之木第二、从有关凭证上看是否基本符合一般的财务手段要求是否有主管领导签字，是否有证明人证明及是否注明了开销的具体用途法庭要组织控辩双方进行举证质证，条件允许的还应传相关证人出庭作证，以认定辩解是否成立⑻而有的被告方提供为单位购9料、修车或做项目等支出的单据发票，并称用于公务就不准备做报销处理，对相关领导知晓其垫款事实或者所涉的项目有帐可查，项目结束后相当一段时期，行为人无其他理由却尚未报销，又没有确实证据证明其正准备或者已经采取其他方法报销了垫付款，则可以认定“用于公 务支出 ”第三，从有关凭证和证据看，被告人及辩护人所辨称“用于公务支出”的内容是否属于公务开支的范围。

单位的公务支出是应当有一个合法正当的范围如属于为领导请客送礼，进行各种高额娱乐消费，或用不法款项、主动为领导及其他人员“报销” 个人支出，或以接待为名。