论两大法论两大法系证明责任理论的差异的应用.doc

论两大法系证明责任理论的差异　　王永明　　提要: 一般认为，两大法系证明责任的概念都包含双重含义，但由于两大法系在诉讼理念、诉讼构造和具体的诉讼制度等方面存在较大的差异，因此它们各自的证据责任理论也明显地展示出其鲜明的个性英美法系的证明责任理论具有层次性，大陆法系的证明责任理论则是整体性的，因而它们的根本含义存有区别，适用条件也不同，而且大陆法系的证明责任理论在其刑事诉讼中的适用更具特色　　一　英美国家证明责任的概念　　1890年，美国法学家塞耶( J·B·Thayer )首次提出了证明责任的双重含义，对后世的影响相当深远塞耶认为证明责任是一个多义词，包含两层意思:一是指“对各方当事人正在争议的问题，有提出主*的责任，如其不提出主*，则就会败诉〞二是指“不管在案件开场时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任〞第一层意思可概括为“主*责任〞，第二层意思则为“提供证据的责任〞或者“利用证据推进的责任〞　　塞耶之后，经过许多学者的不断开展和完善，现在一般认为证明责任被称为证明负担(burden ofproof)或证明责任(onus ofproof)根据美国诉讼法学者的解释，该词有三种含义，一是当事人向法庭提出诉讼主*的责任;二是当事人向法官提供足够的证据，以使案件交付陪审团进展事实认定的行为责任;三是当事人对将交付陪审团进展事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。

前两者通常称为“提供证据的责任(负担) ( the burden/duty of producing evi-dence)〞或者通常称为“说服责任(负担) (the burden ofpersua-sion)〞　　英国学者罗纳德·沃克认为，证明责任是指证明*一事实或*些事实的义务它至少在三种不同的意义上使用:一是当事人证明其案由的一般义务，即一般责任;二是当事人证明任何单独争议或与该争议有关之事实的特定义务，即特定责任;三是提出证据以证实争议事实的义务，即证据性责任，又称提证责任沃克还指出，一般责任由几个特定责任所构成，而特定责任组成一般责任的问题，则要参照实体法加以确定我国学者对上述英美国家证明责任的概念进展了归纳，认为证明责任包括两个方面的含义，一是提供证据的责任;二是说服责任前者包括了特定责任、证据性责任和主*责任;后者包括了一般责任、特定责任及证据性责任　　二　大陆法系证明责任的概念　　1883年，德国法学家尤利乌斯·格拉查(JuliusGlaser)率先提出了证明责任的双重含义说他认为证明责任有两层意思，一为主观证明责任，是指提出诉讼主*的当事人有提出证据证明自己主*的责任;二是客观证明责任，是指法律规定的*一要件事实在法院审理的最后阶段仍然真伪不明时，由何方当事人来承担不利或者败诉后果。

　　客观证明责任经过莱昂哈特、罗森贝克等许多学者的开展，已趋致完善当代德国学者汉斯·普维庭成为证明责任研究方面的“终结者〞普维庭教授也认为证明责任包含双重含义:一为主观证明责任，亦称提供证明责任、形式证明责任、诉讼上的证明责任或虚假证明责任，即哪方当事人应当对具体的要件事实举证;二为客观证明责任，亦称判定责任、实质证明责任、非常证明危险、证明风险、争议风险或判定之风险，即如果当诉讼中一项事实主*最终不能被证明时，也即在法官自己对该项事实主*存在或者不存在始终不清楚的条件下，由何方负担不利后果的问题　　三　两大法系证明责任的差异　　仅从两大法系国家对证明责任所下的抽象的定义中，似乎难以看出它们之间的区别我们得从它们各自的诉讼理念、诉讼构造和具体的诉讼制度中进展比较，才能发现其不同点　　1.英美法系为分层性证明责任，大陆法系为整体性证明责任　　英美国家实行对抗制诉讼，其诉讼过程的展开犹如体育竞赛中的障碍赛跑如果*一方当事人要想诉讼中获胜，得跨过一道又一道关口，抑制一次又一次的风险，最终才能赢取胜利关于证明责任的问题是当事人双方应当首先要负担将其争议交由法庭审判的责任，也就是提出足够的证据促使法官相信其主*的事实存在可能性根据，否则应当承担由此带来的不利或者败诉后果。

这一责任发生在民事诉讼中的早期阶段，在这个过程中，当事人如果没有提供证据抑或法官认为当事人没有充分地提供证据，法官则无须将案件交付陪审团进展事实认定，而是采用批示评定、撤诉、驳回请求等方式，直接裁判承担提供证据责任的一方当事人败诉如果到达法定的要求，法官认为证据充分从而决定将案件交由陪审团进展事实认定，则当事人就完成了第一次证明负担，跨过了第一道关口接下来，当事人要面对的是说服责任，即对证据进展解释、说明和论证，以说服事实认定者相信其主*的事实完全真实，如果其不能完全说服事实认定者则承担败诉的后果如果说服了事实认定者，则最终取得案件的胜利此时，当事人就完成了第二次负担，跨过了第二道关口刑事诉讼中的证明责任与民事诉讼中的没有什么差异在英美国家的刑事诉讼中，都设有专门审查公诉的预审制度英国的预审制度只有法官预审，而美国的预审制度既有治安法官主持的预审听证制度，还有在陪审团预审在预审程序中，检察机关必须提出足够的证据到达“可能性根据〞的证明标准才能将案件移交法院迸行审判，否则，检察机关应担当相应的不利后果在紧接其后的庭审中，检察机关要对其提出的证据进展充分的解释、说明和论证，以到达“排除合理疑心〞的程度才能胜诉，否则就要承担败诉的后果。

也就是说要说服事实者毫无疑心地相信被告人是有罪的，否则就要宣告被告人无罪所以，在刑事诉讼中，控诉机关要使法庭审理中的事实认定者相信被告人有罪，也必须得跨过两道关口，承担两次证明责任并两次成功地卸下负担才能胜诉一句话，英美国家的证明责任理论是分阶段的和分层的，一般来说，当事人要想胜诉，必须得成功地完成两次证明负担前方可到达目的　　德法等国实行的是职权探知主义庭审方式，这不仅表现在刑事庭审中，在其审前的预审程序中同样得到了贯彻德国的预审程序被称为中间程序主持中间程序的法官与其后的庭审法官是同一的，而且提起公诉时还采取卷宗移送主义，从而导致审判与侦查、起诉的直接关联性甚至从*种意义上说，审判的结果是建立在侦查和起诉成果根底之上的，而不像英美等那样在庭前切断法官对审前事实及证据的了解法国与德国类似，只是其预审法官负责侦查，德国虽有侦查法官却不负责侦查法国的重罪还要通过上诉法院起诉审查庭的专门审查后才能向重罪法庭移送案件与德国一样的是法国也采用卷宗移送主义，不同的是参加起诉审查庭的法官不能再参加对案件的开庭审判不管怎么说，只要存在卷宗移送主义，就不可能像起诉状一本主义那样，能够很好地切断侦查、起诉与审判之间的关联性，从而必然使审判与侦查、起诉严密相连。

当事人如果要最终获得胜利，只要在审判阶段提出证据支持自己的主*，并对证据进展解释、说明和论证以使法官相信其主*为真，就完成了证明责任也就是说，只要负担一次证明责任就可以了而且其提供证据的责任就表现在庭审阶段换言之，当事人在审判中如果能提出充分的证据证明其主*的事实为真，就可以胜诉所以，德法等国的证明责任具有整体性的特点　　2.“提供证据责任〞并非“行为责任〞　　从上述的分析中可以看出，英美国家的“提供证据的责任〞并不是一种单纯的提供证据的行为责任负有“提供证据责任〞的当事人不仅要提出具体的证据来支持其主*，还要到达一定的标准或程度，能够使法官相信其提出的证据是足够的并决定交付陪审团进展审判;如果没有到达这个既定的法定标准，法官就要作出对其不利的结果，这就表现为一种不利结果的承担，即法官不能形成充足的“心证〞，从而将不利结果由一方当事人来承担因此，此处“提供证据的责任〞也有两层含义，相当于证明责任这一总概念很明显，这里的“提供证据的责任〞与大陆法系国家的“主观证明责任〞、“行为责任〞、“形式证明责任〞是整体与局部的关系但是为什么英美国家要称之为“提供证据的责任〞或者“利用证据推进的责任〞呢?原因有二，一是因为英美国家在诉讼中实行证据时效制度。

该制度要求当事人双方应当在开庭之前将所有证据全部提出来，否则不能在以后的庭审使用所以在英美国家的庭审过程中，一般不允许当事人收集新的证据来支持自己的主*，他只能利用以前收集的证据来说明、论证其主*的真实性因此，相对于审判阶段当事人只能利用现有的证据材料来说服事实认定者时，审前所完成的说服法官将争议交由审判的责任便自然而然地成为“提供证据的责任〞了二是英美的诉讼程序是阻断式的，当事人必须跨过一道关口之后才能进展下一轮诉讼如果当事人不能提供充分的证据来完成前一阶段的证明责任，也就无法进入下一个诉讼程序因此，只有提出足够的证据让法官将争议交付法庭审判后，当事人有可能胜诉相对于审判阶段来讲，在审前提出了足够的证据而开启了后面的诉讼程序而言，将其称之为“利用证据推进的责任〞也就顺理成章了综上所述，我们也就不难理解英美为什么将“提供证据的责任〞叫做“提不出证据的风险〞了　　大陆法系国家可以说是采取“证据随时提出主义〞，即在诉讼进程的任何阶段都有权提出新的证据来支持自己的主*所以，大陆国家的“提供证据的责任〞就是一种行为责任，也就是说只要针对自己的主*提供一定的证据就可以了至于其提供的证据要到达何种的程度，法律没有作出明确规定。

既然法律没有规定，则，法官也就不能根据“真伪不明〞的模糊心证来适用客观证明责任，让当事人一方来承担不利后果当然，如果没有提供证据那肯定要承担不利的后果但是这种后果不是因为没有到达法官的证明标准，法官不能形成心证而作出的不利后果的承担对此，我们必须要有一个明确的认识这里的“标准检验*式〞为———可以通过提问进展:即法官依据什么作为其判决的根底如果判决的根底是事实真伪不明，则就涉及抽象的证明责任问题;如果判决的根底是已经确定的事实，则“仅仅〞存在具体的提供证明责任所以说大陆法系证明责任中的行为责任只是针对法官在具体案件的临时心证来决定当事人谁有提出证据的必要，着重其提出证据这一行为本身，而不去考虑其提出证据的证据能力及证明力等证据充分性的问题一是因为法律没有规定既定的证明标准来加以检验;二是在这一举证的过程中，也没有必要去具体衡量其价值只有到辩论终结时，法官才结合考虑双方当事人所提出证据的份量，对其充分性进展评价此时，如果*一要件事实处于“真伪不明〞状态，法官才适用客观的证明责任来作出判决这也与上述第一点严密相连　　3.“说服责任〞也不等于“结果证明责任〞　　在英美的诉讼中，当事人提出足够的证据完成第一次证明责任之后，紧接着要在庭审中对自己所出示的证据进展详细说明、解释和论证，以试图劝说事实认定者相信其主*的事实是真实的。

如果未能到达法定的证明标准而没有说服事实认定者相信当事人所主*事实的真实性，则要承担不利的或者败诉的后果此为当事人承担的第二次证明责任，也就是说服责任这里的说服责任是当事人因“说服〞行为不力而所产生的一种责任如果是由陪审团作为事实认定者，会产生三种结果，即认为原告胜诉、被告胜诉和没有达成一致意见或多数意见而成为吊死的陪审团在这三种结果当中，陷于僵局的陪审团应当说是案件处于真伪不明的状态，但是法官却不能据此作出谁胜谁负的判决而案件事实真伪不明却恰恰是大陆法系国家证明责任发生的条件　　大陆法系国家的客观证明责任总是抽象证明责任，因其与具体的诉讼活动无关，仅当在要件事实真伪不明时，才应当借助于客观证明责任对实体争议作出裁判有关谁提供了证明手段，谁提出了证明申请或者放弃了证明申请的问题， (在真伪不明的情况下)就没有实际意义而真伪不明应当通过证明责任判决来抑制证明责任判决是指事实问题不清但仍然在对争议作出的裁决当运用客观证明责任来抑制真伪不明时，就能确保法官的裁决义务的实现　　由于证明责任与证据调查和证明评价的应用领域是严格分开的，因此“证明〞活动与客观证明责任无关责任〞系以当事人的活动。