董事与高级职员责任保险制度述评.doc

1董事与高级职员责任保险制度述评董事与高级职员责任保险（directors and officers liabbilityinsurance，简称DO 保险），是西方发达国家职业责任保险的主要险种之一DO 保险主要“为公司、企业及其他机构的董事和高级职员对第三方的经济损失应负的责任提供保障 ”（注：美国特许保险学会（CII）定义 ）一、DO 保险制度的产生、发展与现状各国法律对董事和高级职员的责任都有明确的规定，虽然具体条文会有些差异，但一般都包括：谨慎经营、忠于公司与股东、对雇员负责、向有权知情的人及时如实披露重要信息等企业或其他组织的经营管理是一项复杂的职业活动，董事和高级职员在工作中因自身能力、经验有限或其它一些客观原因而难免会出现过失行为（wrongful act）具体表现为，言行误导、信息披露失真、处理雇佣问题有欠公平、经营决策不当等这些行为无疑会给其所供职的组织造成经济上的损失，如导致公司股票市值下降，错失投资机会，或因伤害第三方利益等都有可能引发的针对个人和组织的索赔在过去相当长的时间里，对于最终由谁来承担这样的索赔争议很大根据一般的法律原则，董事和高级职员应承担损失，无权从所在组织获得补偿。

理由是各类组织机构都没有义务为其支付赔偿金随着经济环境的发展，董事和高级职员在各类组织，尤其是赢利性企业中的作用逐渐显现，他们的利益也愈发受到重视，一些公司开始通过内部协议建立对董事和高级职员的补偿机制但由于单个企业财2力有限，且风险集中，补偿范围较小，条件也很苛刻，往往仅局限于他们因执行组织负责人的意图（有时包括误解负责人的意图）而造成的损失董事和高级职员的自主行为所造成的损失一般不在补偿之列，这就远远不能满足其合理的补偿要求进入 20 世纪以来，政府部门对企业经营管理的监督与约束越来越严，第三方对董事和高级职员提出民事赔偿的法律依据也越来越充分（注：如 1934 年美国颁布《证券交易法》（SEA），建立了证券民事赔偿制度 ），这就促使在企业之外建立一种对董事和高级职员职业责任的保障机制变得非常迫切，于是 DO 保险便应运而生作为职业责任保险之一，DO 保险以法律规定的公司董事和高级职员应负担的民事损害赔偿责任为承保风险其中，民事损害必须是董事和高级职员的过失行为所造成的，一般各保险公司都在保单中对过失行为有明确的定义，并以此作为赔偿的依据比较典型的“过失行为”是指董事和高级职员个人或集团在履行职务过程中一切实际或企图实施的错误言行、误导言行、疏忽遗漏与违约行为；或者仅因为他们是董事和高级职员对某故事的发生而负有赔偿责任。

（注：Donald S.Malecki，1986，Commercial Liability Risk Management andInsurance.CPCU，I：386.）目前，对董事和高级职员因职业行为而造成的损害提出的索赔诉讼名目繁多，按照索赔主体可以划分为两种：一种是引伸诉讼（derivative suits），这类诉讼由一个或多个股东代表公司提出；另一种是非引伸诉讼（nonderivative suits），这类诉讼由公司的竞争者、债权人、雇员、政府机构和公司以外的其他机构或个人提出标准 DO 保险合同一般也由两部分组成：一部分称为狭义的 DO3保险，为董事和高级职员个人承担的损失提供补偿另一部分称作公司补偿（company reimbursement）如果公司在保险公司之前对董事和高级职员提供了补偿，这一部分合同即生效，保险公司将对公司再进行补偿当公司对董事和高级职员提供的补偿不足额时，保险公司须把赔偿金分别支付给个人与公司总之，被保险人或公司不应从 DO 保险中获得超额利益DO 保险最早源于美国法律，在美国也发展得相当快目前全球最大的DO 保险承保人主要是美国的保险公司，如丘博保险集团（Chubb）、美国国际集团（AIG）。

除美国之外，许多发达国家与地区也都开展了 DO 保险业务，如英国著名的劳合社（Lloyd‘s）已在世界 DO 保险市场上占据一席之地DO 保险经过多年发展，已经成长为一个体系庞大的险种，其保障范围不断扩大，各类补充条款层出不穷不但大型工商企业，就连中小企业与非赢利机构也越来越多地为其董事和高级职员购买 DO 保险各大保险公司出于自身管理的便利，对 DO 保险及其相关险种的归类与命名不尽相同：最常见的是按照投保人所属行业归类，主要按赢利机构与非赢利机构划分；赢利机构又可以划分为能源、银行、信托和医疗等行业，然后针对不同行业的特点制定不同的保险条款有的保险公司则依据投保人的具体经营管理活动来划分，诸如把公司上市、雇佣事务等经营管理活动的责任从标准 DO 保险中剥离出来，单独设立保单；还有一些保险公司先设定一个综合企业管理责任风险（management executive liability risk），然后按照被保险人的行为性质分为标准 DO 保险（针对过失行为）和在此基础上衍生的针对白领犯罪行为的犯罪或忠诚担保保险4（crime or fidelity guarantee policy）等险种。

与其他险种相比，DO 保险是一项高风险、高收益的业务一方面，因为该险种市场需求大，保费也相对较高，所以 DO 保险往往是保险公司尤其是一些经验丰富的大公司的重要利润来源；另一方面，由于投资人分属不同行业，经营状况不易把握且第三方索赔的时间和金额也不确定，因此 DO 保险业务的收入经常发生很大幅度的波动如丘博公司来源于财产与灾害保险的收入在1998 年、1999 年分别是 8.6 亿与 9.4 亿美元，2000 年却因 DO 保险及相关险种赔偿金额过高而骤降至 5.6 亿美元 （注：Chubb Annual Report 2000.）近年来，安然（Enron）与连锁巨人 Kmart 等大企业的破产导致的索赔案给美国国际集团等主要承保人造成了严重的损失估计 2002 年，全美 DO 保险及相关险种的赔偿金额将由 2001 年的 30 亿美元增至 50 亿美元二、激励与约束并重的制度（一）DO 保险制度的激励作用DO 保险制度既是对董事和高级职员利益的保障，也是对公司和其他经济组织的发展与创新提供了一种激励机制，它对经济社会整体的积极意义远远超过了其他任何一项保险1.作为一种行之有效的保障制度，DO 保险能够促使更多的优秀人才充实到公司董事和高级职员的队伍中来。

董事和高级职员的职业化，是市场经济发展和社会分工深化的必然结果然而，市场充满竞争和风险，尤其在法制完善的国5家，各种针对公司董事和高级职员的索赔诉讼往往应接不暇1992 年，据美国 Wyatt 公司的一项调查显示，1983-1991 年共有 318 家企业被索赔 673 起（近 10 年这一数字又有大幅增长），而且资产规模大的公司、金融企业和公用事业企业被索赔的概率则更高一些特殊的经济活动，如兼并收购招致索赔诉讼的概率更高达 2/3.（注：李潇， 《职业责任保险研究》，上海财经大学硕士论文，2001，12：27-28.）面对如此大量的索赔诉讼，董事和高级职员个人无论从经济上还是精力上都是难以承受的如果缺乏有效的补偿制度，许多优秀人才难免将董事和高级职员的职业视作畏途，这样对经营管理者素质要求越高的行业与企业就越难招揽到称职的人才因此，DO 保险制度发挥了保险业分散和管理风险的优势，超越了单个企业与社会组织的局限，在全社会范围内建立起董事和高级职员职业责任保障机制，使得企业和其他组织的高级管理层始终保持着对社会精英的强大吸引力2.DO 保险的保障功能可以在企业内部充分发挥董事和高级职员的经营潜力，鼓励他们大胆经营，开拓创新。

在现代企业制度下，董事和高级职员一般受公司股东委托从事经营管理，他们担负的责任是一种典型的受托人责任（finduciary responsibility），因此要求他们忠诚、谨慎也是理所当然的然而，在竞争激烈的市场环境中，董事和高级职员仅仅做到忠诚谨慎地经营是远远不够的他们必须敢于承担一定的风险，寻找发展机会，为企业多创利润在这一过程中，董事和高级职员的过失行为可能给企业利益带来损失，同时又使其成为民事赔偿诉讼案的被告显然，董事和高级职员并不能从企业的损失中获得任何利益6据美国 Wyatt 公司的调查显示，在所有的索赔案中，由公司股东提出的引伸诉讼比例高达 52%.由此可见，股东与董事和高级职员之间的利益存在一定程度的冲突：如果董事和高级职员的经营管理行为越积极，就越有可能给经营带来风险；而董事和高级职员若选择不求有功、但求无过的经营管理方式（其实，即使这样做，风险也不能够完全避免），本身就有悖于忠诚、勤勉等基本义务，最终还是会给企业所有者的利益带来损失DO 保险制度很好地解决了这个两难问题企业通过为董事和高级职员购买 DO 保险，将风险转嫁给保险公司，董事和高级职员因此没有太多的后顾之忧，能够大胆地经营管理，从而提高企业效率与业绩。

3.DO 保险保障范围较广，时间上也具有连续性，可以补偿各种经营行为引致的索赔DO 保险的被保险人包括：董事长、董事（可以包括外部董事和独立董事）、总经理、部门经理、公司养老基金托管人、子公司（母公司须占 50%以上股份）负责人等而且，只要补缴一定保险，在保险期内新成立或新并购的子公司的董事和高级职员也可被纳入 DO 保险保障的范围之内 在保险期内，DO 保险可为过去、现在和将来的董事和高级职员（包括破产者）提供保障，甚至保障的范围还扩大到了董事和高级职员的继承人、受托人和法律代表 （注：这主要因为索赔针对的董事和高级职员的个人责任，即使他们去世或破产，责任也会转移到受托人和继承人 ）DO 保险一般每年续签一次，续签时双方可能因无法达成一致意见而暂时中断合同（一般是保险人出于规避风险的原因拒绝续约），如果投保人担心在原合同到期日与新合同生效日之间的“真空期”发生大额索赔，就可以向保险人申请一个发现条款（discovery clause），即在缴纳一定费用后，7投保人获得 12 个月发现期（discovery period）的保险，保险人将对在发现期内由投保人过去行为造成的索赔诉讼提供补偿。

4.DO 保险的内容不断丰富发展，很好地满足了企业、董事和高级职员的新需求比如，证券索赔是公司最常遇到的索赔案之一，涉及这类索赔的诉讼一般同时针对公司、董事和高级职员，而且公司往往还要负担主要责任巨额赔偿会给公司带来沉重压力，而传统的 DO 保险仅对董事和高级职员个人提供保障，保险公司所谓的“公司赔偿”也只是补偿公司已经支付给董事和高级职员的那一部分赔偿金针对证券索赔这类新的需求，保险公司在标准 DO 保险条款的基础上增加了关于证券索赔的扩充条款供企业选择与此相类似，近年来由不合理开除、薪酬争议、性别歧视等雇佣问题引发的索赔也越来越多，这些索赔亦常常同时针对公司、董事和高级职员提出，保险公司也在标准 DO 保险条款的基础上增加了扩充条款5.在 DO 制度下，被保险人更有可能获得公正的补偿由于 DO保险是以索赔发生为基础的，因此保险赔偿必然贯穿有关索赔的诉讼或仲裁整个过程被保险人究竟要为第三方的损失支付多少赔偿，要以诉讼或仲裁结果为依据，保险人不能自行决定只要诉讼或仲裁判定的赔偿金不超过保险合同的赔偿限额，保险人就没有理由拒绝赔偿由于针对董事和高级职员的索赔标的额较大，因此调查取证与辩护的费用也较高，保险人一般还要为被保险人支会这方面的费用，这是其他职业责8任保险所没有的问题。

二）DO 保险制度的约束作用一般而言，对企业与其他经济组织的监督和约束有多种方式它包括国家法律、法规约束、政府机构监管、新闻媒体监督和银行等经济组织出于自身经济利益的需要而对有业务往来的企业进行监督，这些方式从各自不同的角度发挥着应有的作用而 DO 保险是一种新型的约束机制，它通过保险合同条款约束董事和高级职员的行为，发挥间接监督各类组织运作的有效作用随着投保该险种的企业与经济组织。