日本涉外破产法律制度的最新修正及其借鉴.pdf

第 24卷第 4 期外国经济与管理Vol. 24No. 4 2002年 4 月Foreign Economies 普及主义; 属地主义; 域外效力? ? 2000年 11 月日本国会制定了?关于外国破产处理程序的承认协助法 ( 下称! 承认协助法∀) , 并于翌年 4 月 1日起开始生效与此相适应, 日本国会还修改了?破产法 和?民事再生 ( 重建) 法 中有关涉外破产的法律规定, 将在日本国外所作的破产等处理程序, 其效力不及于该企业在日本国内的财产, 调整为不在日本国境内已开始的破产处理程序之效力, 也可以及于该企业在日本国境内的财产上述法律的制定和修改完全改变了日本原法律所确立的处理涉外破产的原则, 达到了跨国财产清算或经济再生的整合效果这些法律的新变化对我国修改和完善涉外破产财产的处理原则具有一定的借鉴意义 ? 一、 日本制定和修改涉外破产法律的背景考察? ? 从世界范围看, 对待法人所作的破产宣告其效力可否及于该法人在外国的财产这一问题, 国际上有不同的主张, 归纳起来主要有两项原则: 一是普及破产主义, 即认为只要是该法人的主营业所所在地国家所作的破产宣告, 应及于破产人在世界各国所有的财产, 破产宣告的效力具有域外效力, 破产债务人在他国的财产, 归破产管理人清理, 并入破产人的财产, 统一分配给债权人。

二是属地破产主义, 认为破产宣告的效力只限于破产人在破产宣告国的所有财产, 对位于其他国家的财产不发生法律效力, 这就意味着国内对国外所作的破产宣告, 可以不承认它的效力, 从而否认了破产宣告的域外效力采取属地破产主义, 有利于维护国家主权和发展民来稿日期: 2002 ?03 ?05作者简介: 宋锡祥( 1956年# ) , 男, 上海财经大学法学院教授∃43∃族经济但其弊端也是显而易见的, 如跨国公司是国际直接投资的主体, 它们是国际高新技术 的主要拥有者, 一旦破产, 其境外的财产一般不属于国内破产程序处理的范围, 往往会造成债权人追缴债务的无序和混乱具体来说, 主要表现为: ( 1) 由于严格的属地破产主义容易引发债权人之间的不公平现象, 导致部分债权人可能对破产债务人的境外财产独自追偿, 捷足先登 的债权人得以全部清偿, 造成事实上的不公和经济秩序的混乱 2) 原本属于债务人应该清偿给债权人的财产, 由于其位于国外, 也有可能被债务人消费、 隐藏 3) 如果是重建型破产, 则企业势必要有重建所需的财产, 但因该财产在国外, 有可能被部分债权人独自获得, 无法成为企业再建的财产 ? ? 在日本, 原采用严格的属地破产主义, 按照原?破产法 和?民事再生( 重建) 法 中有关涉外破产的法律规定, 在日本国内进行的破产程序以及再生程序只对日本国内的财产发生法律效力, 而对位于外国的财产并不具有法律效力。

同时, 在外国所进行的破产程序和再生程序对位于日本的财产也不具有法律效力这种严格的属地破产主义无法配合当今经济全球化和企业 破产国际化的需要此外, 联合国国际贸易法委员会( UNCITRAL) 于 1997 年制定了?国际破产示范法 , 为各国破产法采纳普及破产主义提供了范例, 并要求各国在各自的国内法中尽可能予以采用日本此次立法和修改法律的宗旨是: 顺应国际破产立法的世界潮流, 使在外国所作 的破产处理程序也能适当地在日本发生效力, 配合跨国间财产清算和经济再生之整合 ? 二、 日本涉外破产法律制定和修改的主要特点? ? 1? 废除互惠原则( 即相互主义) ? 按照日本原?破产法 规定, 在破产问题上, 只要该外国在所在国给予日本人以同等的法律地位时, 该外国人在日本才享有与日本人相同的法律地位( 第 2 条) 即采取所谓的实质性相互主义, 具体做法是, 日本法院先要审查外国法的内容, 考察日本人在该外国破产程序中享有何种地位, 从而再赋予外国人以与此相同的地位但是, 互惠原则也会引发一些问题例如, 法国奉行商人破产主义, 非商人是不能破产的这样法国的非商人在日本 就不得被宣告破产, 按照互惠原则就行不通, 也有违破产法之初衷。

由于国内外法律对此规定不一, 将国家的立法责任强加给个人的不当以及两个以上国家的当事人与破产相关联时的处理困难等, 互惠原则日益受到国际私法学者的抨击有鉴于此, 将该互惠原则予以废除, 并按照?承认协助法 有关外国破产处理程序运作所谓外国破产处理程序是指, 凡相当于日本的破产程序、 再生程序、 更生程序、 整理程序或特别清算程序等, 且在日本国外已提出申请的日本法院在受理相关案件时, 会先审查该案件是否符合承认协助的条件, 如果答案是肯定的, 则会予以承认, 同时针对该债务人在日本国内的业务及财产, 进行必要的各种处分程序 ? ? 2? 由原来的属地破产主义, 改为普及破产主义? 如前所述, 日本原?破产法 采取严格的属地破产主义原则按照该法规定, 在日本宣告的破产, 其效力仅及于破产人在日本的财产这就意味着日本法院所作的破产宣告没有域外效力, 仅限于本国领土问题在于, 严格的属地破产主义不利于日本企业的跨国经营, 日益招致日本企业界人士的强烈不满, 因此要求修改的 呼声越来越高司法实践也表明, 日本法院拒绝赋予国内破产宣告的域外效力, 势必失去本来可以并入破产财产的在外财产, 这在很大程度上有损于国内债权人的利益。

日本?破产法 和?公司更生法 对此作了修改, 删除了有关属地主义的规定, 这表明一旦作出破产宣告, 破产者的所有财产均列入破产财产, 进行破产清算, 这样日本破产程序的效力就理所当然地及于破产 人在外国的财产但是, 在具体案件中日本的破产程序对在外国的破产财产的效力行使是依照外国的国内法, 所以日本的破产管理人能否或如何管理和处分位于他国的破产财产, 最终有∃44∃赖于财产所在地国家的法律规定 ? ? 3? 明确规定外国破产程序的承认程序和条件 ? ?承认协助法 以及修改后的?民事再生( 重建) 法 等对外国破产程序的域内效力作了规定按照?承认协助法 的规定, 外国破产管理人或没有选出管理人时的债务人可以向日本法院提出承认外国破产程序的申请, 日本法院接 到申请后先进行审查, 然后作出是否给予承认的决定( 第 17 条第 1 款) 至于承认的条件, 主要有二: 一是日本法院认为外国破产程序已经开始; 二是债务人在外国破产程序国具有住所、居所、 营业所或事务所( 第 22 条) 实际上, 这相当于间接的国际裁判管辖权这一点与直接管辖权略有不同, 因为前者并没有承认债务人的财产所在地的国际裁判管辖权。

? ? 4? 采取列举的方式明确规定不予承认外国破产程序的情形 ? 按照?承认协助法 的规定,有下列情形之一者, 日本法院有权驳回要求承认的申请: ( 1) 未缴纳承认协助程序的费用; ( 2)外国破产处理程序本身, 已明确限制其效力不及于债务人在日本的财产; ( 3) 对外国破产程序进行协助, 有悖于日本的公序良俗; ( 4) 对外国破产处理程序显然没有进行协助的必要; ( 5) 外 国破产财产管理人等未依法院的指示报告外国破产处理程序的进度及其他事项; ( 6) 提出申请显然是基于不真实或不正当的目的经审核该外国破产处理程序符合前两个要件, 并且在该外国破产处理程序已开始实施时, 日本法院即可作出承认该外国破产处理程序的裁定, 并将此 承认进行预公告, 同时送达外国财产管理人及相关当事人( 第21 至 23条) ? 5? 对不同的主体设定了不尽相同的连接因素, 以便合理确定管辖权 ? 在涉外破产案件的国际管辖权问题上, 日本原法律并没有作出明确的规定, 使得法律在行使涉外破产案件管辖权时无法可依、 无章可循修改后的日本新?破产法 和?民事再生法 作了改进, 增加了这方面的 条款, 其中规定: 债务人为个人时, 其在日本国内有住所、 居所、 营业所或财产的; 债务人为法人时, 其在日本国内有事务所、 营业所或财产的, 日本法院就破产和再生程序具有管辖权。

新?公司更生法 也规定, 当债务人在日本具有营业所的, 日本法院就更生程序具有管辖权在承认 协助程序的范围内, 外国的自然人和法人与日本的自然人和法人处于平等的法律地位因此,凡是在外国有住所、 营业所或事务所的债务人, 当该外国破产申请程序开始时, 对债务人财产有管理处分权者可以具状向日本法院提出承认申请即使外国破产等程序尚未开始, 亦可申请此类案件原则上由东京地方法院行使管辖权 ? ? 6? 对国内外法院行使平行管辖的冲突进行必要的协调 ? 各国有关破产管辖权的法律制度存在差异, 管辖权的标准各不相同, 在国际范围内难免会产生管辖权的积极冲突, 即两个或两个以上的国家均具有管辖权这势必会产生日本法院和外国法院的平行管辖冲突状态其 结果必然是, 不同的债权人参加不同国家的破产程序, 国家之间不进行司法协调, 容易在债权人之间引发不公平现象为此, 日本?破产法 和?公司更生法 分别设立了相关规则, 以协调国家间在涉外破产管辖程序中的矛盾或冲突具体措施包括: ( 1) 交换破产信息和进行必要的协助按照?破产法 规定, 日本和外国的破产管理人之间可以交换信息和开展必要的合作, 如日 本的破产管理人向外国的破产管理人提供日本破产程序的情况, 或者要求外国的破产管理人提供对方破产程序的情况。

2) 外国破产程序成为日本破产程序开始的原因日本?破产法 规定, 在申请破产时, 如果外国已经作出了破产宣告, 可以推定存在开始国内破产处理程序的原因 3) 赋予外国破产管理人相应的权限主要有: 提出破产申请、 参加债权人会议、 陈述意 见等外国破产管理人提出破产申请的, 必须提出破产原因的事实 4) 破产管理人作为债权人的代表参加对方国家的破产程序不论是本国还是外国破产管理人, 都可以作为债权人的∃45∃代表参加对方国家的破产程序如果日本破产程序的债权人未参加外国的破产程序, 破产管 理人可以行使代理权, 参加外国的破产程序; 如果外国破产程序的债权人未参加日本的破产程序, 外国的破产管理人也可以行使代理权, 参加日本的破产程序, 但此时需要外国法律有授权的规定另外, 日本破产管理人作为债权人的代表参加外国破产程序的, 可以实施某些有利于 债权人利益的行为, 如撤销债权申报和进行和解等, 一旦进行上述行为而有损于债权人利益的, 则必须经债权人的授权 ? 7? 在承认外国破产程序的同时或之后, 法律赋予当事人申请或法院依法采取必要的协助措施 ? 为达到?承认协助法 规定的目的, 日本法院在承认外国破产程序时或之后, 在日本国内 可以采取一定的协助处分措施。

这些协助处分措施包括: ( 1) 中止强制执行等程序主要有三: 一是中止对债务人在日本国内的财产已经作出的强制执行程序和假扣压或假处分等临时保全措施; 二是中止关于债务人的日本国内财产的诉讼程序; 三是中止日本行政机关就债务人日本国内财产作出的处理 2) 取消强制执行等程序这包括对于债务人在日本国内的债务 和财产, 禁止处分和清偿等 3) 中止作为担保权的行使而采取的拍卖程序法院在行使此项中止拍卖程序时, 不得影响债权人的一般利益, 也不能对担保实施或拍卖申请人造成不当的损害 4) 禁止全体债权人对债务人的财产进行强制执行、 假扣压或假处分的程序, 中止进行中 的强制执行程序但必要时, 可以将一定范围的债权或债务人的财产在此禁令中排除 5) 经法院许可, 债务人才能对其财产进行处分或偿还债务在进行前述四项协助处分时, 未经日本法院许可, 债务人不得将在日本国内的财产进行处分、 携带出境或其他法院指定的行为 6)选任承认财产管理人管理债务人在日本国内的业务和财产在法院下达管理命令时, 债务人 在日本国内的业务运作和财产处分权均专属于承认财产管理人但对债务人在日本国内的财产进行处分、 携带出境或其他法院指定的行为时, 承认财。