《物权法》未确立取得时效制度之所及补救.docx

          《物权法》未确立取得时效制度之所及补救                    一、物权法未确立取得时效制度之原因 虽然在《物权法》的制定过程中，许多学者呼吁应确立取得时效制度，但《物权法》最终并未确立该制度究其原因，主要有：其一，认为取得时效制度违背我国传统美德早在《物权法》制定之前，就有学者认为，如果规定取得时效，对那些行为不轨的人哄抢、私分公共财物可能起到鼓励作用，这与我国“拾金不昧”、“公物还家”、“物归原主”的传统美德相矛盾，法律规定取得时效害多利少①其二，担心导致国有资产的“合法”流失有些人担心，确立取得时效制度会给国有财产流人私人口袋提供合法途径，会加重原本已很严重的国有财产流失，威胁到社会主义公有制的经济基础这是《物权法》未确立取得时效制度的最重要的原因之一其三，取得时效制度无存在之现实价值有的学者认为．取得时效制度不过是历史的残留物②，已无存在的现实价值因为随着商品经济的发展，古罗马产生取得时效的原因——生产力低下，统治者鼓励人们利用荒芜土地发展生产和弥补要式买卖土地的缺陷——已不复存在有的学者认为，我国当前市场经济迅速发展．各种物质资源已得到了充分利用，极少有闲置不用之物。

③有的学者认为，近现代不动产登记制度和动产善意取得制度相继问世，最终使取得时效丧失了其存在的现实意义④在实践中，自德国民法设立取得时效制度以来，也极少发生这样的案例其四，出于立法技术上的考虑立法部门和有些学者认为．“取得时效应当与诉讼时效接轨，故物权法上无须规定⑤具体来说，就是取得时效应当与诉讼时效并列规定于我国未来民法典之总则部分，《物权法》不必对其先作规定二、《物权法》未确立取得时效制度之所失（一）不利于财产秩序的稳定取得时效制度首要和主要的功能在于通过确定物权的归属，进而稳定新的财产秩序依据罗马法学家的观点，取得时效制度存在的理由即在于防止占有与所有长期属于不同的人．以及由此而产生的法律不安定状态在现代社会，财产的占有与所有不一致的现象很普遍如果权利的拥有者在长期不行使权利，任由他人在其财产上行使某种权利，这种事实状态经过一定期限，就形成了一种新的财产秩序取得时效正是立法者在衡量了维护现有事实状态与保护原所有人利益之轻重的基础上所作出的理性选择和制度安排，它通过牺牲“权利上睡眠者”的个人利益以换取整个社会财产秩序的稳定取得时效的意义在于平衡私的所有与社会和平秩序之间的张力，用时间来治愈权利瑕疵给社会生活带来的不便和困扰。

⑥如果否定该制度，将不利于现有财产秩序的稳定有的学者认为，取得时效是一项保护非权利人的制度，它与法律所追求的公平正义观念背道而驰实际上，取得时效并非只是一种保护非权利人的制度．它也是一种以“时间”和“客观上行使一定权利”为判断标准的确定权利人的制度⑦因为真正的权利人也有可能因证据灭失而不能证明自己是真正的权利人．他也可以用取得时效制度来保护自己那种认为取得时效只保护非权利人的观点，实际上已经暗含了“谁是真正权利人”的判断，但其却省略了判断的标准．因而是错误的二）不利于交易安全的维护取得时效制度的另一重要功能在于维护交易安全在现实生活中，如果占有人占有某项财产经过了一定期限，除非有相反证据证明其占有是恶意的、非法的，否则，他人可以对该占有形成一种合理的信赖如果第三人基于对占有人享有权利的信赖而与之交易，则法律对此交易应予以保护其方法就是赋予具有权利外观的权利以实质内容取得时效即可起到这种作用根据取得时效，第三人可根据占有人占有某项财产经过相当时期之事实状态，相信其享有权利并放心地与其交易如果否定该制度，将会使第三人失去对占有人的信赖，从而不利于交易安全的维护三）不利于与遗失物等制度的衔接在现实中，存在着大量的遗失物、漂流物、埋藏物或隐藏物等。

根据《物权法》第107～114条的规定，超过法定期限无人认领的遗失物、漂流物、埋藏物或隐藏物，归国家所有笔者认为，将大量的遗失物、漂流物、埋藏物或隐藏物上交国家，不仅其渠道不畅，而且也不利于物尽其用这与世界各国民法所确立的动产“社会主义”原则，明显不合拍⑧（四）不利于时效制度的完善民法上的时效包括消灭时效（诉讼时效）和取得时效两者的适用对象和功能等并不相同前者主要适用于债权，重在旧秩序之否定：而后者主要适用于所有权，重在新秩序之维持虽然依取得时效在新秩序建立之时，旧秩序亦被否定．但依消灭时效在旧秩序被否定之际，却不一定有新秩序之建立⑨因此，两者可以并应当并存《物权法》未规定取得时效，实际上造成了我国民法时效制度的不完整三、物权法未确立取得时效制度之补救（一）我国未来民法典应当规定取得时效制度由于《物权法》未确立取得时效制度已成事实，而在短期内也不可能修订《物权法》，因此，我国应在编撰民法典时规定取得时效，以弥补《物权法》之缺憾前述《物权法》未确立取得时效制度之所失，从正面理解，即为我国未来民法典应确立取得时效制度之理由此外，学者们关于“取得时效制度有利于充分发挥财产的效用⑩，有利于在发生纠纷时减少当事人和法院收集、判断证据的困难，减少讼累，以及大陆法系各国和地区的民法都已作了规定”⑩等论述．也可作为其理由。

需要进一步讨论的问题是，取得时效制度能否为不动产登记制度、善意取得制度和消灭时效制度所代替对此，笔者的观点如下：1．取得时效制度不能为不动产登记制度所替代有的学者认为，随着不动产登记制度的建立和完善，特别是物权公信原则的确立，取得时效制度已无存在的必要对此观点，笔者不能赞同理由是：尽管我国已经建立并正在不断完善不动产登记制度，但由于种种原因，未登记和错误登记之不动产仍将大量存在未登记之不动产适用取得时效当无争议错误登记之不动产也有取得时效之适用余地因为在错误登记的情形下．虽然真正的物权人可以请求更正登记，但其可能长期并未去办理更正登记，而占有人又长期占有该不动产并形成了一种新的事实状态如果此状态长期存在而又不允许有取得时效制度之适用，则难以解决物权的归属并稳定业已形成的财产秩序有的学者认为．因错误登记所产生的第三人保护问题可用物权公信原则解决，不必求助取得时效对此观点，笔者也不能赞同理由是：《物权法》并未明确规定公信原则即便将来在民法典中明确规定该原则．也不能根本解决物权的归属和交易安全问题因为．如果作为登记前提的法律行为无效或被撤销，而受让人又占有该不动产持续较长时间并形成一种稳定的事实状态，公信力原则对此是无能为力的，只有取得时效方能解决问题。

2．取得时效制度不能为善意取得制度所替代由于善意取得制度和取得时效制度都具有维护交易安全和促进物之有效利用的功能．因此，有些学者认为，在《物权法》确认善意取得制度后，就没有必要再确认取得时效制度⑩笔者认为不然因为取得时效和善意取得毕竟是两种不同的制度，具体表现在：(1)两者的设立宗旨不同善意取得制度的宗旨在于保障交易畅通，维护财产秩序“动”的安全：而取得时效制度的宗旨则在于明确物权归属．维护财产秩序“静”的安全也正因为如此，善意取得才不需要经过一定期间，而时效取得却必须经过一定期间2)两者的适用领域和客体范围不同善意取得适用于交易领域，其客体不包括限制流通物和禁止流通物：而时效取得的适用并不限于交易领域，其客体可包括限制流通物和禁止流通物3)两者的构成要件不同依《物权法》第106条的规定，善意取得的构成要件包括：受让人受让该不动产或者动产时是善意的：以合理的价格转让：转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人而时效取得的构成要件包括：自主占有他人之物；占有为公然、和平、持续占有；占有需经过法定期间两者区别的关键在于：善意取得强调受让人受让财产时的主观善意，而时效取得强调自主占有他人之物达到法定期间这一客观事实。

4)两者的法律效果不同善意取得的法律效果是使善意受让人取得受让财产的所有权，消灭原所有人的所有权同时，在原所有人与无权处分人之间产生侵权行为或不当得利返还之债，原所有人对无权处分人享有债权请求权而时效取得的法律效果是使占有人取得所占财产的所有权，消灭原所有人的所有权．但原所有人丧失对占有人的任何请求权3．取得时效制度不能为诉讼时效制度所替代除前已述及的两者的设立宗旨和适用对象不同外．两者尚有以下不同1)两者的功能不同从法律经济学的角度看，诉讼时效是为了促使权利人在权利受到侵害时积极并及时地寻求法律救济，从而降低法律的执行成本∞；而取得时效虽然在客观上起到了法律制度的配置资源作用．但法律并不鼓励人们无权占有他人财产2)两者的适用条件不同诉讼时效适用的条件是权利人不积极行使权利并经过了法定期限而取得时效的适用条件是非权利人以所有的意思，公开、和平、持续地占有他人的财产并达到法定期限3)两者的法律后果不同诉讼时效期间届满的法律后果是．权利人丧失请求法院强制债务人履行债务的胜诉权．但债务人却不能因此而获得该项实体权利而取得时效期间届满的法律后果是，非权利人取得对占有物的所有权或用益物权二）关于民法典如何规定取得时效的几个具体问题1．关于取得时效在民法典中的位置问题。

对此，世界各国有两种立法模式：一是以法国、日本、奥地利、越南等国为代表的统一并存的立法模式即将取得时效与诉讼时效视为一体，均作为引起民事法律关系产生、变更或消灭的重要法律事实，统一规定于民法总则编另一种是以德国、意大利为代表的分立并存的立法模式即在总则中设专章对诉讼时效加以规定（理由是，诉讼时效常发生请求权消灭的后果，而请求权又常牵涉民法各编及其他特别法），而将取得时效作为所有权及他物权的取得方法之一，规定在物权编在我国．学者们有的赞同前一种立法模式 ，有的赞同后一种立法模式 《民法草案》采纳了前一种模式 笔者认为，两种主张都有一定的道理前一种主张的好处是可以在民法典总则部分对取得时效的客体范围（是否包括知识产权等），不同财产权取得时效的期限长短．以及取得时效与诉讼时效的衔接等问题作一并处理后一种主张的优点是立足于取得时效的客体范围并未超出所有权和用益物权的现实，同时兼顾整个物权法的体系构建以及与物权法相关制度（如占有制度的规定）的协调 笔者认为后一种主张更切合实际．应予赞同2．关于取得时效的客体范围问题1)知识产权是否适用取得时效对此，肯定说 与否定说并存笔者赞同否定说理由是：第一，知识产权客体之占有具有非唯一性。

由于作为知识产权客体的技术方案、商标标识或者作品可以被无限复制，因此．它们不能由特定人独占若允许知识产权依时效而取得，那么，将会出现多人同时拥有同一项知识产权之窘境第二，知识产权的公示方式具有特殊性就专利权和商标权而言，登记、公告既是其权利获得的条件，又是其公示方式未经登记的所谓“专利权”和“商标权”是不存在的，因而谈不上有取得时效制度之适用而已登记之“专利权”和“商标权”的归属是明确的，无取得时效之适用余地即便公告的专利权或者商标权与其真实的权利状态不一致，也不存在他人依时效取得之可能因为真正权利人会要求更正[]即便其不要求更正，该权利也是属于名义权利人的，他人不可能依时效而取得之就著作权而言，由于著作权是随作品创作的完成而自动产生的，因此，著作权的登记对于其归属并无决定性影响如果通过署名所公示的权利状态与真实的权利归属不一致，依《著作权法》第11条第4项的规定， 真正权利人可请求更正原署名人不能因取得时效而取得该作品的著作权第三，知识产权的存续具有期限性与物权（尤其是所有权）具有永久性不同，知识产权的存在具有期限性专利权和著作权期满即进入公共领域；商标权期满，权利人未按规定续展的，则权利消灭。

知识产权的上述特点决定了其不可能适用取得时效。