刑法观点展示汇总..doc

刑法观点展示汇总【前言】近些年的司法考试，刑法问题的观点展示型题目可谓难倒了众人，在此十分感谢 @粉笔司考学员 @大堡 同学的的建议，将刑法中命题人之间、命题人与司法解释之间的观点展示问题全部进行归纳总结！那么肯定会有人问我说：孙老师，我应该按照哪个观点答题呢？？？（1）不同命题人之间的不同观点的考查肯定会在选项中设计前提条件，没有谁对会错之分！（2）如果是命题人和司法解释之间的不同考查，请记住以一句话：有观点展示按照观点展示，没有观点展示按照司法解释！1、偶然防卫：（1）偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况2）偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉、黄雀在后”：例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死甲 → 乙 → 丙结论分析如下：观点①：成立正当防卫要求具有防卫意识理由：甲没有防卫意识，只有杀人故意，所以构成故意杀人罪，并且既遂，因为甲将想杀的人杀死了观点②：成立正当防卫不要求防卫意识，但甲仍构成故意杀人罪，成立未遂 理由：故意犯罪的既遂是指造成刑法禁止发生的实害结果。

孤立地看，甲杀了乙，制造了实害结果，但事后查明，甲不打死乙，乙就会打死丙乙和丙的生命只能保其一时，刑法肯定要保护无辜的丙的命而甲的确保护了丙的命，所以整体衡量，甲没有制造刑法禁止发生的实害结果所以，甲不构成既遂，而构成未遂整体看：甲没制造实害结果，所以需要退一步，成立未遂） 观点③：成立正当防卫要求有防卫意识甲没有防卫意识，所以构成故意杀人罪，但是未遂理由：行为对法益是否具有危险性，应站在行为时，从整体的、联系的、类型性的眼光看，而不能从事后的、孤立的结果看甲制造了“好”的结果，但是这种偶然性的“好”结果，并不能否定甲的行为在当时具有类型上的危险性分开看：坏的行为产生好结果，需退一步，所以成立未遂） 观点④：成立正当防卫不要求防卫意识，甲不构成故意杀人罪，并成立正当防卫 理由：（事后判断，最终好的结果掩盖了其坏的行为，所以行为正当化）2、受强制的紧急避险：例如，绑架犯 A 绑架了 B 的儿子，要求 B 抢劫银行巨额现金，否则杀害其子B 为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为学说一：限定说主张，如果被强制者 B 实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。

该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任理由是，首先，如果认为 B 的行为成立紧急避险，则其行为属于合法行为果真如此，银行职员等反击 B 的行为反而不成立正当防卫，这显然不妥当因为银行职员并没有忍受 B 的抢劫行为的义务其次，由于A 意图通过 B 的行为实现自己的意图，故可以认为 B 分担了 A 的不法行为所以，在衡量被强制者 B 的法益（其儿子的生命）与其侵害的法益（银行财产）时，必须考虑 B 分担了违法行为的事实学说二：非限定说主张（张明楷教授主张此说），在受强制的紧急避险的场合，虽然应当考虑被强制者 B 分担了不法行为的事实，但从实质上看，只有当存在紧急避险以外的保全法益的方法而 B 却采取了紧急避险的方法时，才能认为 B 分担了不法行为因此，应当在补充性要件（不得已）的范围内探讨是否成立紧急避险，而不能对此附加其他特别限制换言之，只要 B 的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险银行职员不知真相对 B 实施的反击，属于假想防卫；在这种情况下，由于银行职员不可能有过失，故并不成立犯罪银行职员知道真相的，只能再实施紧急避险3、被害人承诺——本质错误说 VS 法益关系错误说：①本质错误说认为，如果被害人没有陷入错误（或者知道真相）就不会作出承诺时，该承诺无效。

结论唯一性）②法益关系错误说认为，承诺动机错误，应认为该承诺有效，阻却违法；如果因为受（通说） 骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），其所作出的承诺无效结论不确定性）例 1、甲女以为与乙发生性关系，乙便会给自己丈夫调动工作但是发生性关系后，乙并没有给其丈夫调动工作解析：根据本质错误说（如果甲女知道真相就不会承诺，所以承诺无效）→乙成立强奸罪根据法益关系错误说，甲仅是动机错误，对性的选择权放弃很清楚→乙不成立强奸罪例 2、甲打给乙，告知乙家的狗跑出来咬人，可能随时闹出人命乙承诺甲杀死自己家的狗，甲得到承诺之后将正在熟睡的狗杀害解析：根据本质错误说（如果乙知道真相就不会承诺，承诺无效）→甲成立故意毁坏财物罪根据法益关系错误说，乙完全被骗，无动机错误，承诺无效→甲成立故意毁坏财物罪例 3、行为人冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的乙以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系解析：根据本质错误说（如果乙知道真相就不会承诺，承诺无效）→甲成立强奸罪根据法益关系错误说，乙完全被骗，无动机错误，承诺无效→甲成立强奸罪【注意】法益关系错误说为通说，考试中原则上按照通说来分析题目，除非题目出现观点展示。

4、是否具有侵害法益的危险的学说分歧：①周光权教授所主张的“具体的危险说（新客观说）”：主张以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，站在行为时预测该行为是否会发生结果（事前判断）需要强调的是，该说主张的一般人可能认识到的事实一定是一种客观事实，而不是一般人想象或感觉这其中包括一般人从客观角度合理地相信存在事实上的某种可能性据此，行为人以为是活人而向尸体开枪，如果一般人在行为时合理地相信存在生命的可能性，那么成立未遂犯；如果一般人认为肯定是尸体，则成立不能犯②张明楷教授所主张的“修正的客观危险说”：只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断 经典案例：甲将乙打倒在地，然后用柴草掩盖，乙身体活动几下，甲认为乙还活着，便又实施杀害行为事后鉴定，身体的活动是死亡过程中的抽搐现象，并非生命迹象分析】1、按照具体的危险说（新客观说）：按照一般人根据现场情况，会合理确信具有生命存在的可能性。

甲的第二次杀害行为足以剥夺被害人的一切生命机会，产生了侵害他人生命的危险，因而成立故意杀人未遂2、按照修正的客观危险说：乙确实已经死亡，不再是活人而是尸体甲的第二个杀害行为在客观上根本就没有致人死亡的可能性，属于不能犯，不成立故意杀人罪5、消极性条件（不得假释的情形）：（1）累犯；（2）因故意杀人、强奸、抢劫、绑架等暴力性犯罪判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子；（3）重大贪污 → 死缓 → 减为无期 → 终身监禁 → 不得假释（刑九新增）【注意】①关于上述（2）中暴力性犯罪被判处“10 年以上有期徒刑”存在数罪并罚的情形，对于数罪并罚后满足“10 年以上有期徒刑”的，是否可以假释？司法解释和命题人之间存在分歧：例 1（无分歧）：暴力性犯罪（＜10 年）+ 非暴力性犯罪（＜10 年），数罪并罚后 ≥ 10 年，可以假释例如，甲犯抢劫罪被判 8 年，犯盗窃罪被判 7 年，并罚后被判 13 年，可以假释例 2（无分歧）：暴力性犯罪（≥10 年）+ 非暴力性犯罪（无论判多少年），数罪并罚后≥10 年，不得假释例如，甲犯抢劫罪被判 11 年，犯盗窃 7 年，并罚后被判 13年，不得假释。

例 3（有分歧）：A 暴力性犯罪（＜10 年）+ B 暴力性犯罪（＜10 年），数罪并罚后）≥10 年 例如，甲犯抢劫罪被判 8 年，犯强奸罪被判 7 年，并罚后被判 13 年司法解释认为：并罚后的 10 年以上不属于“被判处”10 年上有期徒刑 → 可以假释；命题老师认为：并罚后的 10 年以上属于“被判处”10 年上有期徒刑 → 不可以假释②被判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑，即使减刑后减到 10 年以下，也不得假释6、“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”的理解：1、司法解释与命题人的不同观点展示：（1）司法解释认为：索取债务的“债务”包括合法之债 + 非法之债（赌债、高利贷等）；（2）命题老师认为：索取债务的“债务”只包括合法之债3）两种观点都认为：索取债务的“债务”不包括单方主张之债因此，对于命题：行为人甲为了索取“债务”而非法拘禁债务人乙，出现不同的结论司法解释观点：①合法之债：甲声称不给钱不放人 → 成立非法拘禁罪②合法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你” → 成立非法拘禁罪，不成立抢劫罪③合法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子” → 成立非法拘禁罪，不成立绑架罪④非法之债：甲声称不给钱不放人 → 成立非法拘禁罪⑤非法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你” → 成立非法拘禁罪，不成立抢劫罪⑥非法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子” → 成立非法拘禁罪，不成立绑架罪命题老师观点：①合法之债：甲声称不给钱不放人 → 成立非法拘禁罪②合法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你” → 成立非法拘禁罪，不成立抢劫罪③合法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子” → 成立非法拘禁罪，不成立绑架罪④非法之债：甲声称不给钱不放人 → 成立非法拘禁罪⑤非法之债：甲和被害人本人说：“不给钱弄死你” → 成立抢劫罪⑥非法之债：甲和被害人父亲说：“不给钱弄死你儿子” → 成立绑架罪7、抢劫罪的既遂与未遂界限：（1）司法解释的观点：具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。

2）张明楷教授的观点：以行为人取得（控制）被害人财物为既遂标准；造成轻伤但未取得财物的，依然属于抢劫未遂①抢劫致人重伤、死亡但未取得财物的，属于结果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂②刑法第 263 条所规定的 8 种法定刑升格的情形，也存在未遂例如，入户抢劫、在公共交通工具上抢劫等行为，没有取得被害人财物的，仍然成立抢劫未遂多次抢劫但均未遂的，也应认定为抢劫未遂8、关于死者的占有问题：①死者的占有主要有三种情：无争议 → 第一种：行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物属于抢劫罪有争议 → 第二种：行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物有争议 → 第三种：无关的第三者从死者身上取得财物②争议的理论观点展示：观点一：否定说 → 认为死者不能占有财物（尸体为物，物不能占有财物），拿走其财物的行为成立的是侵占罪观点二：肯定说 → 认为应当肯定死者对财物的占有状态，这是一种拟制其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪 观点三：折中说 → 认为对死者的占有应有限度、分情形的认可根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限的承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。

司法解释态度：先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚③案例分析例 1、甲以杀人的目的杀死乙，当场发现乙身上的财物并取走，按照司法解释规定，甲成立故意杀人罪与盗窃罪，并罚例 2、甲以杀人的目的在荒郊野外杀死乙，然后逃跑过了 2 天之后，甲回到作案现场处理乙的尸体，此时发现乙身上的财物并取走，之后的取财行为成立侵占罪，与之前的故意杀人罪并罚例 3、甲以杀人的目的在乙的家中杀死乙，不论甲当时拿走乙身上的财物还是过了 2 天回来处理尸体时拿走财物，由于财物在乙的家中，属于死者继承人对财物的占有，甲都成立的是盗窃罪9、基于不法原因而委托给付的财物，能否成为本罪的对象？例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委。