自动放弃重复侵害行为之定性研究.docx

          自动放弃重复侵害行为之定性研究                    [摘要]自动放弃重复侵害的性质，是刑法理论中较为复杂又颇有争议的问题过去传统的观点将之定性为犯罪未遂，近年来我国刑法学界展开讨论，逐渐倾向于主张是犯罪中止，且在实务界呈现出一边倒的趋势自动放弃重复侵害行为最为正确、科学定性应该是中止未遂，即把犯罪中止归类到犯罪未遂形态之中，对预备中止和未遂中止的刑罚区别开来，同时对行为人自动放弃重复侵害行为时的主观方面加以考虑，从而消除对其性质界定模糊，弥补对其主观方面存在真空的状况[关键词]自动放弃重复侵害行为；犯罪未遂；犯罪中止；中止未遂；主观方面D920.0：A：1672-8653( 2013 )04-0073-04自动放弃重复侵害行为是刑法理论中一个颇具争议的问题，争议的焦点就在于其性质的认定上自上世纪50年代开始引入苏联刑法后，传统上奉行自动放弃重复侵害行为是实行终了的犯罪未遂直到上世纪80年代，我国刑法理论界开始重视这一问题的研究，有论者率先提出放弃重复侵害行为应属于犯罪中止形态，传统观点之所以认为其属于犯罪未遂，是受到了来自苏联刑法的影响随着争论的推进，犯罪中止论基本在理论上和实务上达成了共识。

然而，自动放弃重复侵害行为在其性质、构成特征的界定上还存在诸多不妥之处基于此，有必要重新厘清自动放弃重复侵害行为的研究路径，并继续探究其性质一、自动放弃重复侵害行为的定义及其特征自动放弃重复侵害行为在中外刑法论著中，并没有一个明确的定义，往往不作理论上的概括只是释例说明，如：“行为人开枪杀人，第一枪未能射中，在当时有条件再射杀的情况下，行为人出于本人意愿而自动放弃了继续射杀的行为，因而使犯罪结果没有发生的情况笔者认为，所谓自动放弃重复侵害行为，是指行为人出于特定的犯罪意图，实施了足以造成既遂结果的侵害行为（一次或数次），由于行为人意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，在当时行为人根据主客观条件，认为自己仍可实施侵害行为并具有实际可能时，行为人自动放弃了实施重复侵害行为，因而使既遂的危害结果没有发生的情况关于“自动放弃重复侵害行为”的特征，主要考虑主观特征、客观特征、程度特征三个方面的条件一是客观上，行为人首次实施的侵害行为未能发生预期的危害结果如果首次侵害即造成了预期的危害结果，也就谈不上放弃重复侵害问题而且，同时必须存在着继续实施犯罪行为的可能性这里所谓的“继续实施犯罪行为的可能性”，是指既包括继续利用和使用犯罪工具和方法的可行性，也包括再度重复实施行为的坏境的可能性。

利用和使用工具或方法的可能性，即是指行为人使用的犯罪工具和方法，具有较大的杀伤性且能够反复予以利用，如使用枪支、匕首、大刀，采取刀砍、斧剁等犯罪方法只要行为人采取的犯罪工具、方法具有实施一次侵害即足以达到犯罪既遂可能性的，均可能存在放弃重复侵害行为问题所谓再度重复实施行为的坏境的可能性，是指在客观在存在继续实施犯罪行为的客观坏境和条件，如侵害对象、时间、空间、无关系的第三人以及行为人本人生理等条件，不存在足以影响行为人继续实施犯罪行为的情况二是主观上，必须具备认识到完全可以重复继续实施自己的犯罪行为而重复实施，而且，行为人预期的法定结果始终没有发生也就必须由于行为人放弃重复侵害行为，最终避免了预期结果的发生因此，如果最终发生了法定结果，已构成既遂，即使行为人客观上停止了能够重复实施的侵害行为，也不存在重复侵害侵害行为的问题所谓“认识到完全有可以重复继续实施自己的犯罪行为”，包括认识对被侵害对象、犯罪工具和犯罪方法等事实的正确认识，以及认识到自己所实施的犯罪行为并没有完成的事实如果当时事实上根本不能再继续实施犯罪，行为人对此也已有认识那么，也就不符合“放弃能够重复实施的侵害行为”这一既定命题的主观条件。

三是程度上，在特定的放弃重复侵害行为中，侵害未得逞并不代表未发生任何危害结果，该结果只是在一定程度内才构成放弃重复侵害行为，否则就超出了这一范畴以持枪杀害他人为例，实践中可能出现以下情况：其一，侵害行为未击中被害人、行为人放弃重复侵害；其二，侵害行为击中被害人、造成刑法调整以下的轻微伤结果，行为人放弃重复侵害；其三，侵害行为击中被害人，造成不可能致死的轻伤或重伤结果，行为人放弃重复侵害，如所开的第一枪虽击中但明显未击中要害（如打掉了耳朵，打伤了胳膊等），行为人认识到放弃重复射击就不会发生死亡结果，但却放弃了重复射杀，因而没有发生死亡结果二、自动放弃重复侵害行为的理论分歧及评析关于自动放弃重复侵害行为的定性．目前大致有以下三种观点：1、“未遂论”这种观点主要以北大教授杨春洗、杨敦先为代表他们认为在这种情况下，犯罪行为已经实施终了，预期的危害结果没有发生，是因为行为人意志以外的原因所致，因此，完全符合实行终了的犯罪未遂的特征以前文所举开枪杀人的案例，在射杀前，行为人是希望他这一枪能够击中目标的，主观上具有直接故意，客观上实施了开枪杀人的行为尽管这一枪未击中，但这完全是出于行为人意志以外的原因，这与行为人的原意是背道而驰的。

至此，行为人已经实施了一个完整的犯罪行为也基于此，当行为人第一次射杀没有达到预期目标时，虽然行为人继续实施射杀，但这种情况不能消除行为人已经实施达到的未遂行为所应负的刑事责任，而只能作为证明犯罪嫌疑人社会危害性较小的一个量刑情节2、“中止论”这种观点在我国刑法学界基本占据了统治地位，它以我国刑法学权威高铭暄、赵秉志为代表这种观点认为，自动放弃重复侵害行为，从时间上看，它发生在犯罪未实行终了的过程中，而不是在犯罪行为已经停止的未遂状态和既遂状态；从主观上看，在整个犯罪活动中，行为人是自动放弃而不是由于意志以外的原因被迫停止；从客观上看，预期的危害结果没有发生3、“折中论”该种见解，因不同的学者研究的方法不同，结论各异，有的将重复侵害行为分为两个阶段，如有学者认为，按照既定命题，放弃重复侵害行为，有的可能是犯罪未遂，有的可能是犯罪中止，或者“犯罪未遂+犯罪中止”，有的折衷论者从工具上判断其是犯罪未遂还是犯罪中止，还有的学者认为：“传统上所称的重复性侵害行为f如开枪杀人）是一次性侵害行为，行为人放弃重复侵害应属犯罪未遂；重复性侵害行为限于用刀、剑、棒等工具或手段实施故意杀人行为，行为人在第一次行为未能刺f中）而完全具备继续进行侵害的情况下自动放弃重复侵害行为，以致未能产生死亡结果，应为犯罪中止。

笔者认为，上述三种观点，既有可取之处，又有其缺陷：其一，关于“未遂论”该观点人为地割裂了犯罪实行行为的整体性和犯意的连贯性，将实行行为分割为行为人的一个一个的举动，并将该举动视为一个一个具有完整犯意的实行行为，这极易导致实践中认定犯罪未遂等停止状态的混乱如果行为人的侵害行为已经实施终了，则很难解释行为人继续实施侵害行为的可能性的实际情况如行为人开第一枪未击中目标，开第二枪或数枪才将被害人杀死，若按“未遂论”的观点，岂不是构成一个故意杀人既遂和数个犯罪未遂的情况？这是“未遂论”自身理论所不能解释的其二，关于“中止论”该观点的主要缺陷在于：没有对行为人犯罪的主观方面进行考察和刑事处罚违背了罪责刑相适应的刑法基本原则虽然行为人是“自动放弃”了重复侵害行为，但这种所谓的“自动放弃”产生的根源为何？是行为人真诚的悔悟？还是考虑要其他客观条件使之认为不可能将犯罪进行到底？亦或是行为人通过功利的计算，试图规避法律的严厉制裁这种不考虑“自动放弃重复侵害行为”的动机（主观要件），只考虑发生了“自动放弃重复侵害行为”这一事实（客观要件）的观念，明显有违犯罪构成中主客观要件有机统一这一内在联系另外，犯罪预备形态是行为仅停止于着手实行之前所形成的停止形态，通常不会造成损害。

在刑事处罚上，我国对其采取得减主义而对未造成损害的中止犯则采取必减主义，且一律免除其刑罚，这与社会危害性与之相当甚至更小的预备犯相比，其刑罚显然过轻，明显有违罪责刑相适应的刑法基本原则，这也造成了法条间的不协调和不平衡基于此，笔者将在下文部分予以详细论述其三，关于“折中论”这种观点将自动放弃重复侵害行为的情况视为“未遂犯”和“中止犯”的并存，其实质是把第一次的侵害行为和随后的自动放弃侵害行为视为两个独立的犯罪行为我们知道，故意犯罪中的犯罪未遂与犯罪中止，其共同特征都是故意犯罪的停止形态，是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，故自动放弃重复侵害行为不可能是犯罪未遂与犯罪中止的并存，这有悖于犯罪构成理论三、自动放弃重复侵害行为应定性为中止未遂目前，我国刑法学界将故意犯罪的停止形态区分为犯罪预备形态、犯罪未遂形态、犯罪中止形态和犯罪既遂形态学界和实务上均对自动放弃重复侵害行为的性质界定于犯罪中止形态，即通说中的犯罪中止我国刑法典第24条第2项规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚由此得知，对中止犯我国采取必减免制与之相对应的是，刑法典第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

对于中止犯我国采用得减免制由此不难而知（从“应当”与“可以”、“减轻”与“从轻或减轻”寥寥几字中就可见一斑），我国对预备犯的处罚力度竟还大于中止犯，明显违背了罪责刑相适应原则然而，具有借鉴意义的是，在国外的刑法理论中，并没有将犯罪中止形态单独列开，而是将实行阶段的中止归类到犯罪未遂形态之中（将犯罪中止作为犯罪未遂形态的下位概念），即把我国所称的中止易名为中止未遂，将中止未遂作为犯罪未遂的一种采用此说法的大陆法系的国家有意大利、德国、日本等，我国台湾地区亦采用此说所谓中止未遂（中止犯），是指出于行为人的真诚的悔悟，放弃行为的继续实施（未了中止未遂），或行为完成后设法防止结果发生，而且既遂结果真的未发生（既了未遂中止）为此，笔者将犯罪中止归类到犯罪未遂形态之中，再将未遂形态分类为普通未遂、中止未遂、不能未遂由于本文的焦点在于对自动放弃重复侵害行为的性质的认定上，故笔者在此只对中止未遂重点论述，对于普通未遂、不能未遂不以赘述我国刑法将犯罪中止因发生的时空范围不同而对之区分为预备中止、实行未终了的中止和实行终了的中止，亦即两大类——着手实施前（预备阶段）的中止和着手施行后（实行阶段）的犯罪中止。

如前所述，我国刑法的规定不仅对两个阶段的犯罪中止实行一刀切，对不同犯罪性质的犯罪中止也实行一刀切，有违主客观相统一的刑法基本原则而笔者所称的中止未遂属犯罪未遂的一种，自行为人着手实行犯罪时方可成立，因而预备中止就不可能存在于犯罪未遂形态之中，从而避免了将两个阶段的犯罪中止实行一刀切的可能由此看出，我国刑法对犯罪中止的规定是欠科学性的，因为两个阶段的犯罪中止在犯罪进行的程度、犯罪意图展开的程度、距离犯罪完成的远近程度、社会危害程度上都存在着很大的差距行为人在犯罪预备阶段的行为即停止，通常不会对行为对象造成损害，而在着手之后的犯罪中止就极其有此可能按照我国刑法典的规定，无论行为人所实施的行为进行到何种程度，除造成损害外，一律根据客观结果免除其刑况且，即使同样是着手实行犯罪之后成立的犯罪中止，也要受到不同犯罪行为社会危害性的制约不同的犯罪行为其社会危害性存在着很大的差别，如危害公共安全罪与妨害婚姻家庭罪，如果按照我国刑法典第24条第2项规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚对于上述这两类犯罪，均未造成危害结果的中止犯均予以免除其刑，显然是不合理的，因为对不同性质的犯罪，在刑罚上绝对不会是相同的。

所以，对于中止犯实行一刀切的作法显然不符合罪责刑相适应的刑法原则然而，笔者所主张的中止未遂则恰到好处的解决了在对两者刑罚的力度上，存在预备阶段的中止竟然还大于实行阶段的中止的窘境（预备中止根本就不可能存在于犯罪未遂形态之中）。