“正义科学”之道德祭品 极权统治阴影下的法实证主义.doc

正义科学”之道德祭品 极权统治阴影下的法实证主义 “正义科学”之道德祭品极权统治阴影下的法实证主义 【作 者】陈林林 【作者简介】浙江大学法　学院博士研究生　　　　一、引言“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学注：查士丁尼： 《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，页5)这是古罗马皇帝 查士丁尼钦定的《法学阶梯》的开场白，也是千余年来萦绕在法学领域上空的一道光环 、一项使命自希腊思想家赫拉克里特斯(Heraclitas)以来，自然法理论作为正义的法 学代言人，一直致力于追寻绝对正义和一个普遍适用的法律体系：一个超然于实证法的 规范应然世界注：See W.Friedmann,Legal theory,Stevens & Sons,Ltd.(London), 1947,p.18.另见登特列夫：《自然法：法律哲学导论》，李日章译，联经出版事业公司 1984年版，页11-29)但其立论基础的柏拉图式世界观——在具体的、瞬息即逝的、变 动的事物之上，是普遍的、恒定的理念(包括普遍的道德和价值)，被批评为一种形而上 学、一种前现代的思维模式注：See Stephen M.Feldman,American Legal thought　from Premodernism to Postmodernism:an intellectual voyage,Oxford University( Oxford),2000,pp.11-2.)19世纪兴起的科学实证方法动摇了一切含糊的、不可证明的先 验理论的地位，自然法理论也毫不例外地被历史法学家和实证法学家们当作“毫无根据 的观点”，抛在了滚滚行进的历史车轮之后。

这就是19世纪自然法并法哲学的安乐死 而20世纪的某些法学家甚至认为，谈论自然法就像是在“验尸”(autopsy)，而不是进 行“活体解剖”(biopsy)注：See e.g.Freiherr von der Heydte,“Natural Law Tendencies in Contemporary German Jurisprudence”,1956,1 Nat.L.Forum 115,at　116-120.Cited from Julius Stone,Human Law and Human Justice,Stanford University Press(Stanford),1965,p.193.不过笔者以为本体论意义上的(ontological )自然法是否存在及有否价值，是一个立场选择问题但自查士丁尼的《国法大全》颁 布以来，方法论意义上的(methodological)自然法，或者说自然法作为一种法学/律方 法，是不可辩驳的客观事实但为了进入本文所关注的问题域，文章所及的自然法皆是 在本体论意义上指涉的)不过在完美的法律理论和法律制度出现以前，自然法永远有其存在的空间和理由。

对 法律自身的局限性、法律形式主义下的社会不平等和法实证主义者对权力的“集体无意 识”的认知，促成了19世纪后期和20世纪初期自然法理论的“复苏”注：弗里德曼 分析道，当法律人发现实证法和逻辑方法不能解决变化万千的问题时，对确定性的信心 就发生了动摇，而理念哲学就复苏了在法律领域，这意味对正义理念的再次探求See W.Friedmann，See W.Friedmann,Legal theory,Stevens & Sons,Ltd.(London),19 47，pp.59-60.就这种倾向的法律理论的影响而言(其代表人物如斯塔姆勒、惹尼等)， 可谓自然法理论的“复苏”(而逊于随后的“复兴”))而至20世纪40年代到60年代， 在对纳粹德国极权统治的声讨和反思浪潮中，自然法理论迎来了自己的复兴时期注 ：战后德国自然法复兴运动分三条路向：罗马教会学者的新托马斯主义，马克斯·舍勒 及尼克莱·哈特曼的实体价值哲学，以及拉德布鲁赫的“法律的不法与超法律的法”理 论(拉德布鲁赫公式)其中又以拉德布鲁赫的理论最具传统自然法理论的特色，对法律 界的影响也最大See James E.Herget,Contemporary German Legal Philosophy,University of Pennsylvania Press(Philadelphia),1996,p.1.)二战后的法律界在扪 心自问：这一浩劫是如何发生的?如何解释颠倒是非、不公正的纳粹法律体制?如何在未 来避免再犯这样的错误?以德国著名的法学家拉德布鲁赫(Radbruch)为代表的知识界普 遍认为，在纳粹时期占统治地位的法律哲学——法实证主义扮演了极权统治的帮凶。

因 为法实证主义坚持法律与道德相分离、法律的有效性独立于自身的道德内容，使德国法 律家阶层和普通民众在“法律就是法律”的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗拉德布鲁 赫还指出，按照法实证主义的观点，无法解决战后德国所面临的法律难题，即如何对以 “执行国家法律”为辩护词的纳粹战犯进行审判相应地，就实证法与自然法(超法律 的法)的冲突，拉德布鲁赫提出了自己的解决公式(Radbruch Formula)，即“法律的不 法与超法律的法”：“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该 规则是不公正的，并且违背大众福利但当规则违背正义达不可容忍的程度以至事实上 成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步注：Gustav Radbruch,“Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”,cited from James E.Herget ,See James E.Herget,Contemporary German Legal Philosophy,University of Pennsylvania Press(Philadelphia),1996,p.4.译文依据通行的英译，该文的德文中译 全本见古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001 年版，页161-177。

)由于拉德布鲁赫作为社会民主主义者在纳粹统治时期受迫害的个人经历，以及自身从 早期实证主义的“价值相对主义”向战后自然法立场的学术转变，使得这种反思在结合 切身感受和自我批判的基础上获得了非同一般的感召力和说服力但拉德布鲁赫对法实 证主义的指责是否持之有据、言之成理?法实证主义真的掩藏着极权统治的可能性或亲 和性?或许尚可推敲英国人罗伊德(Dennis Lloyd)就不以为然，他认为拉德布鲁赫式 的指责，不仅是出于误会，也是对事实的错误评估，并指出无论在过去还是现在的盎格 鲁—撒克逊世界中，法实证主义一直有着极大的影响力，而民主的价值体系却获得了相 当彻底的承认与实施，比起世界上任何其他地方都不逊色注：See Dennis Lloyd,The Idea of Law,Penguin Books Ltd.(New York),1981,p.112.类似的批评参见，Hart ,“Positivism and the Separation of Law and Morals”(1957-58),71 Harvard Law　Review,p.618.)另外，在法实证主义占主流地位的魏玛时期，德国同样是一个民主、 宪治的议会共和国。

转载请注明网络来源:政治学论文网) TAG标签： 纳 实证主义 阴影 极权 自然 法律 统治 道德 科学 正义另一个值得玩味的现象是，传统的法实证主义者基本上是社会民主主义者、法律批判 和法律改革的推动者，如边沁(Bentham)、奥斯丁(Austin)、早期的拉德布鲁赫(晚期暂 且不作评价)、麦考密克(MacCormick)，更不要说凯尔森(Kelsen)和哈特(Hart)经凯 尔森重新起草的奥地利宪法提高了宪法决定的民主性，并促进了该宪法对人权的承认， 而他在希特勒上台后即被解除教职开始流亡生活哈特则远离其时占优势地位的政治主 流的左派立场，积极推进社会民主主义和其他政治运动，他还主张授予同性恋者以隐私 权，而这一权利在很久以后也终于获得了承认注：See Frederick Schauer,“Positivism as Pariah”,ed in The Autonomy of Law:essays on Legal positivism, by Robert P.George,Clarendon Press(Oxford),1996,p.37.)如果说法实证主义和极权 统治有某种必然联系的话，那么这些主张进步、自由、民主和人权的法学家岂不都患上 了“人格分裂症”?看来这一问题的确值得一顾。

虽然时间已流逝了半个世纪，但法实证主义是否应对纳 粹统治负责仍然是法学史上的一桩众说纷纭的公案，纠缠于其间的法律形式化、法律与 道德的关系、法律的正当性及有效性等问题也仍困扰着现今的法律理论，并直接影响到 了人们对“法治”的理解和态度注：在中文世界里，一种颇为流行的看法是：“法 治”可分英美版的“法治(Rule of Law)”和德国版的“法治国(Rechtsstaat)”，前者 以自然法为基础，后者起源于法实证主义，并进而认为自然法和自由、正义、革命相连 ，同时认为法实证主义难脱于专制，尤其是难脱于希特勒第三帝国种种恶行的干系前 一个观点诚如郑永流先生所分析的那样，是对自然法的美化或盲目崇拜而后一观点： 法实证主义与极权统治相勾连，则是拉德布鲁赫式观点的重复，也是本文所探讨的主题 参阅：刘军宁：“从法治国到法治”，载氏编《公共论丛》第3辑，三联书店1997年 版；郑永流：“自然法：一个绝代佳人?”，载氏编《法哲学与法社会学论丛》第2辑， 中国政法大学出版社2000年版；对“自然法是一种革命学说”的批判，另见：登特列夫 ：《自然法：法律哲学导论》，李日章译，联经出版事业公司，1984年版，页95以下。

)本文尝试再现并检讨法实证主义、纳粹法制以及作为对立面的拉德布鲁赫立场这些关 键事理，并总结法实证主义被推上被告席的可能之因　　　　二、为什么偏偏是法实证主义?自然法和法实证主义作为法学史上的一对夙敌，其恩怨滥觞于希腊政治哲学史上的“p hysis(自然)—norms(人定)”之争，并以“事实(facts)—规范(norms)”、“正当 性(legitimacy)—合法性(legality)”等问题形式贯穿于整个西方法学史甚或知识论传 统注：Cf.Donald R.Kelly,The Human Measure:Social Thought in Western Legal　Tradition,Harvard University(Cambridge),1990,Chapter 1.&2.,pp.1-14,24-8.)与 粗犷的二分法相映的是，这两个理论阵营可谓斑驳庞杂，乃至令人怀疑各自的历史一贯 性和同质性但就其基本立场而言，自然法理论坚持实证法与自然法的二元论，认为能 够通过自然理性发现客观的道德真理，而实证法必须以这些道德真理为依据，违反这些 道德真理的实证法就不是“真正的法律”。

注：Kent Greenawalt,“Too Thin and Too Rich:Distinguishing Features of Legal Positivism”,ed in The Autonomy of　Law:essays on Legal positivism,by Robert P.George,Clarendon Press(Oxford),1 996,p.2.)法实证主义则认为，价值(道德)问题无法通过理性论证予以解答，法律与道 德之间并无必然的联系，即法律是什么，与法律应该是什么，应该予以分开处理(分离 命题)注：按颜厥安先生的整理，法实证主义的理论阵营或家庭系谱可列表如下：。