浅论著作权的权利穷竭原则.doc

浅论著作权的权利穷竭原则根据许多国家著作权法的规定，作品的复制件经合法发行进入流通后，著作权人就无 权控制该复制件的进一步流转了作品有形载体持有者的转售、出租、出借等行为均无 需获得著作权人的授权这就是所谓的“权利穷竭"原则(exhaustion of rights),也称 “发行权一次用尽”、“首卖”(first sale)原则但是对于这么多种提法，究竟它们之 间有没有差异呢?郑成思先生首先将“经济权利穷竭”定义为“权利人行使一次即告用尽 了有关权利，不能再次行使”，他说这一原则“严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行 权”，这就容易使人理解为A权利行使一次后，A权利因为“权利一次用尽”而穷竭但 是他随后 又说“根据美国版权法，作品的'展览权'会随着它的被出售或出让而穷竭” 我们知道，根据著作权法基本原理，虽然“出售权”、“出让权”是类似于“发行权” 的，但它们和“展览权”是不同的权利，也就是说，郑先生在这里说的权利穷竭，其实是 A权利行使一次后，B权利或者其他C、D权利因为A权利的行使而告穷竭，笔者认为， 这才是“权利穷竭”的本来涵义权利一次用尽”的提法有待商榷因此，对于权利穷 竭原则，笔者认为比较恰当的定义是：“知识产权权利人或被授权人一旦将知识产品合 法置于流通以后，原知识产权权利人所享有的部分或全部排他权就因此而不复存在。

也 即在知识产权法中，当A权利行使之后，B, C等权利可能因为该项权利的行使而穷竭 当然这里穷竭了的权利也可能包括A权利本身，但是绝对不能简单地理解为只能是A权利 穷竭，事实上有些权利即使一次也未行使过，也有可能会穷竭，例如展览权;而有些权利 则不受A权利是否行使的影响而一直存在，例如复制权权利穷竭”的基础在于前网络时代作品和其有形载体的不可分性一件作品复制件 固然包含了作者的创造性智力成果——文学艺术作品，但它同时也是普通的有形物其 中，抽象的作品受到著作权法的保护，著作权人对其享有一系列排他性权利;而有形载体 本身又受物权法的规范，有形载体的合法持有者对其享有物权，法律保护物根据自身的 性质和交易的需要而自由流通传统著作权法理论认为：著作权人的专有权利不能妨碍商 品的流通因此，著作权法在赋予著作权人以“发行权”的同时，也以“权利穷竭”原 则对其权利进行了限制，以达到著作权人和社会公众之间利益的平衡由于著作权法中规定的各项权利(本文只讨论有关的财产权利)具有丰富的内容以及 自身的特殊性，因此权利穷竭原则的表现形式在著作权中也是最为丰富的，下面将详细讨 论著作权中的有关权利是否适用权利穷竭原则。

一、发行权的权利穷竭“首次销售(First Sale)”在知识产权领域中指的是知识产权人或其授权人将知识 产品第一次置于市场流通的行为当权利人实施了首次销售行为后，他对于被销售出去的 那部分知识产品的再次销售就无权控制了，这是权利穷竭原则最为典型的表现形式在 著作权法中，这被称为“发行权穷竭”或“销售权穷竭”发行权穷竭的原则在各国的著作权法中体现得并不相同，例如，美国著作权法第109 条规定：著作权作品所包含的一特定副本或唱片的所有者可出售或处理该副本或唱片 德国1965年著作权法第17条第二款规定：一旦作品的原本或复制品，经有权在本法律适 用的地域内销售该物品之人同意，通过转让所有权的方式进入流通领域，则该物品的进 一步销售被法律所认可但是，最为强调作者精神权利的法国和比利时将销售权和复制权 同等看待，因为作者的复制权不可能因为首次销售而穷竭，所以这两个国家至今不承认 权利穷竭原则在国内著作权法上的适用法国知识产权法典L. 111-3条规定：知识产权应 该独立于任何有体物之财产权获得此种有体物并不能使获得者取得本法规定之任何权 利，此等权利应由作者或其法定继承人享有也就是说，即使知识产品的载体已经转移, 但是著作权人仍然保留着一切著作权项上的权利，这可以看作是对权利穷竭原则的一种 间接否定。

不过，就目前世界各国立法情况来看，将“发行权穷竭”原则写入著作权法是一种趋 势，是符合著作权法发展要求的其原因是，在某一特定的作品复制 件上，既承载了著 作权人的著作权，也承载了复制件所有人的物权，在谁有权来处分该复制件的问题上，知 识产权与物权似乎发生了冲突，更具体的说，就是著作权中的销售权和所有权中的处分 权似乎发生了冲突在这种情况下，知识产权人必须放弃部分权利，因为，销售该复制件 的行为的实质并不是知识产权的销售，而是复制件载体的销售，是实在的“物”的销售 而不是抽象的“权”的销售，是所有权人在行使其处分权因此，物权优先在这里是必然 的，物权人有权排除他人对于他行使物上权利的干涉，即使是著作权人也不例外相反, 如果允许著作权人在作品复制件销售后仍旧能够控制该复制件的进一步流通，势必对作品 复制件所有人的权利造成损害，并且也不利于知识商品的自由流通，有悖于知识产品特 有的社会属性即广泛传播先进思想、文化在一国范围内，该原则的适用争议并不是很大但是，需要注意的是：发行权穷竭也并非绝对，它同样会有例外存在这种例外主要 表现在两个方面：一是平行进口问题;二是网络上的发行权问题一）、平行进口中的权利穷竭问题“发行权用尽”原则遇到的主要问题是“平行进口（parallel import） ”问题。

所谓 “平行进口”，是指一国进口商从外国进口合法的著作权产品，而该著作权在进口国已经 受到保护由于汇率、经济状况的不同，在出口国和进口国的著作权产品中存在着较大 的价格差异，导致平行进口产品的价格要低于国内著作权代理商的价格（事实上这也是平 行进口问题产生的根源）而且，进口国的著作权代理商为了获得在国内销售著作权产品 的独家代理权，需要支付高额的独占许可费及广告费等，而平行进口商则不需要支付这种 费用，对于平行进口商而言，可以无偿地享用国内合法代理商创造的商誉及广告效应， 是一种“搭便车”行为由此可以看出，平行进口产品的存在将对国内合法代理商的利益 造成损害著作权产品的平行进口根据产品最初制造国与最终销售国是否相同，可以分为两大 类，一类是返销的进口（以下简称A类平行进口），指产品输出后又被 返销回本国的行为， 其中根据首次投放市场地点的不同，又可分为在制造国的首次投放和在非制造国的首次投 放另一类是平行知识产权的进口（以下简称B类平行 进口），是指知识产品被进口至有 平行知识产权存在的另一国的行为，根据著作权主体是否相同，也可以分为进口国的著作 权人和出口国的著作权人为同一主体或相互有授权、隶属关系的情况和进口国的著作权 人和出口国的著作权人为两个独立的主体的情况。

对于这两种情况，需要加以不同的分 析权利穷竭原则对A类平行进口问题是持肯定态度的这是基于该原则所鼓励的知识产 品自由流通精神，即权利人只可行使一次自己的销售权，在他行使了这个销售权之后， 他对于被销售出去的那部分产品就不能再控制它的进一步销售了在A类平行进口中，著 作权产品的初次销售是由著作权人进行的，著作权人已经 从中获得了合理的利润，因此, 对于该产品的进一步销售，不应该也不可能再次加以控制即使由于各国销售的价格差异 而导致产品由价格低的国家向价格高的国家流动，但是只要两个国家的著作权人同一， 那么对于可能由此而造成的损失也应该被视为一种能够被预料到的风险，这种风险的存在 可以促使权利人减小以至于消除在各国销售产品时人为设定的价格差异，从而防止权利 人利用著作权的地域性原则人为地在各国之间划分市场，或进行显而易见的价格歧视然而，权利穷竭原则在解释B类平行进口问题时遇到了困难，因为对于这种情况下 的著作权产品，进口国的权利人实质上根本就没有“权利”，自然也就谈不上什么“穷 竭” 了，这是知识产权的另外一项重要原则“地域性原则”该原则认为，知识产权都 是有地域性的，著作权也是如此在建立了著作权法律保护制度的国家，对著作权都进行 保护，然而，每个国家授予的著作权是互相独立的，虽然该著作权所保护的客体可能完 全相同，可能归属于同一主体，但是它们仍旧是毫不相关的，并且只能在产生它们的法律 的适用范围内适用。

因此，就B类平行进口问题而言，即使进口国和出口国的著作权人实 际上是同一主体，但是在出口国进行的首次销售并不会导致在进口国销售 权的穷竭，因 为这两个著作权是互相独立的，而且只在分别的国家内才有效因此，进口国的代理商可 以以侵犯他在本国的销售权为由要求禁止B类平行进口平行进口的问题非常复杂，牵涉到一个国家的对外经济政策，现有诸项国际知识产权 公约均没有就此作出明确的规定，将此问题留给各国的法院自由裁定二）、网络发行权的权利不穷竭前已述及在普通著作权贸易中发行权的穷竭但是在网络中，发行权是否能像传统著 作权一样穷竭仍然是一个需要进一步加以讨论的问题一般地，在传统发行的场合，作品在首次销售之后，发行权或销售权用尽，作品的合 法复制件所有人将可以自由地出售或者以其他方式处理这一复制件这一传统发行模式 在网络领域受到了前所未有的挑战因为在网络上，作品是以数字化形式存在的，其通过 网络的发行实质上是数据流的传输，而这种传输仅仅是二进制代码的复制，因此发行的 是一种复制，美国《知识产权和国家信息基础设施白皮书》也持此观点这种发行与传统 发行最大的区别有两点：第一，它不需要有形载体;第二，在接收方获得数据的同时，发 行人并没有丧失该数据。

欧盟《信息社会著作权及相关权绿皮书》认为：发行权是否因权利人自身的利用或第 三方的利用而用尽取决于所利用的作品及相关物品的形式，当发行对象是无形的服务或 作品的使用时，由于这种提供数字传输而进行的服务可以无数次地反复进行，发行权因首 次销售而用尽的原则无法适用，必须对每一次数字传输及其再传输分别进行许可或授权 类似地，美国白皮书认为，如果在计算机网络上合法地购买了文学作品的复制件，买方将 其下载到磁盘时，磁盘不得再次出售，发行 权用尽的原则不适用但是，通过数字传输 得到的作品，制作磁盘复制件而进行发行后，磁盘却可以再次销售，从而适用发行权用尽 的原则白皮书进一步认为，如果将来出现一种控制技术，可以保证作品复制件的原始 所有人在传输作品后无法保留原有复制件，而且接收方也无法擅自制作复制件时，那么发 行权用尽也可以适用从本质上说，权利穷竭原则是知识产权有形载体所有人的物权与知识产权权利人的知 识产权发生冲突时，为了在两者之间达到一个平衡而设立的制度，其前提就是要有两者 确实的冲突存在，而在网络发行中，有形载体并不存在，或者说没有有形载体物权的转移 传统作品流通方式所固有的著作权和物权的双重性在网络环境中并不存在。

既然此种发 行中不存在物权转移的问题，当然也就谈不上什么物权与知识产权的冲突了，而没有权利 冲突，权利穷竭也就无从谈起因此，通过网络传输获得作品复制件的用户未经著作权 人同意不得再通过网络向其他用户传送作品当然，鉴于网络中数字传输形式的发行在很 长时间内不能完全取代传统环境下的发行，因此网络发行权的不用尽和传统发行权用尽 之间如何协调仍需要作出进一步的探索二、展览权的权利穷竭这是指特定类型作品的原件经出售后，该作品的展览权即转由原件所有人所有，即著 作权人的展览权穷竭展览权本身是美术、摄影等作品的作者所享有的一项著作财产权 利目前，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》尚未明文规定作品的展览权，我国著作权法 第18条规定：美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但是美术作品 原件的展览权，由原件所有人享有如前所述，著作权和载体的物权是两个不同的概念， 两者可以同时存在并不发生矛盾，一种权利的处分并不影响另一种权利但是这种不影 响是相对的，具体来说就是作为美术等作品著作权一部分的展览权随着其载体物权的转移 而转移了，权利穷竭原则在此得到了体现一方面，这是对载体物权所有人的一种保护， 同时也是对著作权人的一种限制。