商品房买卖法律风险防范及规避.doc

商品房销售的基本法律知识及风险规避房地产开发企业进行商品房销售， 首先应当具备五证：《建设用地 规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《国 有土地使用权证》和《商品房预售许可证》第一、土地局颁发的《国有土地使用权证》，是证明土地合法使 用者已经缴纳土地出让金，获得国有土地使用权的法律凭证， 受法律 保护购房者会审查《国有土地使用权证》上土地使用者与房地产开发 企业名称是否一致，是否有土地使用权抵押登记记录，该土地使用权 的年限等等第二、城市规划管理局颁发的《建设用地规划许可证》，是建设 单位在向土地管理部门申请征用、 使用土地前，经城市规划行政主管 部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证， 是建设单位 用地的法律凭证没有此证的用地单位属非用非法，房地产开发企业的售房行为也 属非法，不能领取房地产权属证件购房者一般会关注《建设用地规划许可证》的记载与房地产开发 企业实际的土地用途，位置和界限第三、城市规划管理局颁发的《建设工程规划许可证》 是标志有 关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法 律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法律依据。

取得该证后才能 申请开工手续，没有此凭证的建设单位，其工程建筑是违章建筑第四、建设委员会颁发的《建设工程开工许可证》或者《建设工 程竣工备案表》《建设工程开工许可证》是标志建筑施工单位符合各 种实施条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律 凭证，也是房屋权属登记的主要依据之一 没有开工证的建设项目均 属违章建筑，不受法律保护房地产开发企业如果销售的是期房，则购房者会要求审查《建设 工程开工许可证》；如果是现房，则要看建设委员会发放的《建设工 程竣工表》第五、房屋土地管理局颁发的《商品房预售许可证》或者《商品 房销售许可证》，是市、县人民政府房地产行政管理部门允许房地产 开发企业销售商品房的批准文件三）商品房买卖流程签订《认购书》T签订《商品房买卖合同》及《前期物业服务 合同》T与开发商指定的银行签订《商品房抵押贷款合同》 （即通常所说的办理银行按揭）-《商品房买卖合同》签订之日起 30日内到 房屋管理局登记备案T《商品房抵押贷款合同》登记备案T房屋交付 T办理大确权证（初始登记）T办理产权过户，领房产证 T办理抵押 权登记T买受人还清按揭贷款，注销抵押登记四）法律禁止或限制的商品房销售方式1反本销售方式或变相反本销售方式。

《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得米取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房返本销售是指房地产开发企业以定期向买守人返还购房款的方式销售商品房的行为主要表现为开发商在广告中宣传购房者入住后一定时期内向购房者返还购房款在购房者看来，这种销售方式即可以获得一套商品 房，又可以在将来的一定时期内收回自己的购房款 开放商采取这样 的销售方式，无非是资金周转出现问题，商品房销售不理想，为了引 起购房者的注意而采取的方式其后果常常是开发商的承诺兑现不 了，又无力妥善解决由此带来的后续问题，侵犯购房者利益，引发购 房者的集体上访事件这对开发商极其不利2、售后包租销售方式或租售后包租销售的方式根据《商品房销售管理办法》第^一: “房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房售后包租是指房地产开发企业以在一定时期内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为主要表现在，开放商在商品房预售时， 存在着很多不确定的因素， 交付时间、房屋质量、配套设施等等问题不能落实同时，向购房者 承诺房屋交付后， 开发商代其出租，每月租金保证达到一定数额，足 以抵消每月应支付的银行贷款，这样，出租若干年以后，购房者就可 以收回成本。

可见，售后包租实际包含折两层法律关系，一是买卖合 同关系，二是租赁合同关系但是，由于商品房守市场需求供给量， 地段、环境等多种因素的影响， 能否出租及租金的高低完全由市场决 定，开发商很难将所有的商品房按照约定的价格出租出去 而一旦不 能出租，购房者的投资计划不能实现，必然引发与开发商的矛盾3、零首付销售方式 根据中国人民银行 2001年 6月19日颁布 的《关于闺房住房金融业务的通知》中，严禁各商业银行对借款人发 放“零首付”个人住房贷款根据中国人民银行的有关规定， 个人住房贷款的最高额度是房屋 总价款的 80%，因此，购房者申请银行贷款， 应当首先支付房款的 20% 以上有的开发商为了吸引购房者采取“零首付”或者“首付 2%”、“首付 5%”的促销方式具体操作时，购房者不实际缴纳首付款， 而是由开发商虚开发票，向银行申请个人住房贷款 “零首付”的做 法首先侵害了银行的利益， 给银行的放贷带来了极大的风险 失去了 首付款的约束， 购房者偿还贷款的责任感和积极性降低， 较之支付了 一定数额的预付款来说， “零付款”的购房者更容易不按期偿还银行 贷款，同时， “零首付”也给开发商带来了巨大的风险，因为开发商作为购房者个人住房贷款的担保人， 一旦发生购房者不按期还贷的情况，那么购房者未付的首付款将由开发商来承担。

所以，开发商不应 当采取“零首付”或者“低首付的方式以吸引购房者O商品房的销售广告在商品房的销售过程中，广告发挥着至关重要的作用，由广告引 发的纠纷也呈上升趋势 开发商如何发布的广告既符合法律的相关规 定，又能避免不必要的纠纷？一、商品房销售广告应当符合法律的规定根据《广告法》、 《房地产广告发布暂行规定》的相关规定，对 于广告的内容、形式，开发商、销售商应当注意以下几点1、房地产广告中涉及资产评估的，应当表明评估单位、估价师 和评估时间；使用其他数据、 统计资料、文摘、引用语的，应当真实、 准确，表明出处2、 房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况 进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚3、 房地产广告中对价格有表示的， 应当清楚表示为实际的销售价 格，明示价格的有效期限4、 房地产中表现项目位置， 应以从该项目到达某一具体参照物的 现有交通干道的实际距离表示， 不得以所需时间来表示距离 房地产 广告中的项目位置示意图，应当准确、清楚、比例恰当5、房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明6、房地产广告中涉及面积的， 应当表明是建筑面积或者使用面积。

7、房地产广告涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确预 售、预租商品房广告，不得涉及装修装饰内容8、房地产广告中使用建筑设计效果图或者模型照片的， 应当在广 告中注明9、广告涉及专利产品或者专利方法的， 应当注明专利号和专利种 类10、房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有 升值或者投资回报的承诺11、房地产广告中涉及贷款服务的，应当载明提供贷款的银行名 称及贷款额度、年期12、房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、 就业、 升学等事项的承诺13、房地产广告中涉及物业管理内容的， 应当符合国家有关规定； 涉及尚未实现的物业管理内容，应当在广告中注明二、商品房销售广告和宣传资料的法律效力【案例】某一大型楼盘的宣传海报中宣称该楼盘拥有一个 5 万平 方米的人工湖，冲着这个人工湖，吴先生订购了一套房 2009 年底 办理入住时发现，所谓的 5 万平方米的人工湖大缩水，只有不足 1 万平方米的面积 业主吴先生认为自己遭遇了开发商的虚假宣传， 将开发商告上法庭图 1-1）首先，我们先来看一下商品房广告包含何种信息 商品房销售广告和宣传资料中的信息主要有三个方面的内容— —陈述性信息、描绘性信息、承诺性信息。

陈述性信息是广告中对有 关房产和销售的一些客观情况的描述，比如楼盘的位置、销售地址、 、开发商名称等 描绘性信息是广告里对于楼盘或者社区的一种 描绘，没有什么实质性内容，也会牵涉法律上的问题承诺性信息是 开发商为了吸引消费者购买他的楼盘而对这个楼盘的特点、 优势所做 的那些表述根据最高人民法院 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题解释》规定，上述信息均是向购房者提供的一种房源信息， 在法律上叫做要约邀请， 但是，出卖人就商品房开发规划范围内的房 屋及相关设施所作的说明和允诺具体的确定， 并对商品房买卖合同的 订立以及房屋接个的确定有重大影响的， 应当视为要约， 即使该说明 和允诺未载入商品房买卖合同， 也应当视为合同内容， 当事人违反的， 应当承担违约责任具体来说，有三个方面：（1）广告是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的 说明和允诺，首先，此条款的适用条件限制在对“开发规划范围内” 的房屋及相关设施所做的说明和允诺， 对开放规划范围以外的说明和 允诺，不适用此条款的规定；其次，这些说明和允诺涉及商品房的位 置、朝向、户型、结构、空间尺寸、设备品牌，装修条件、物业管理条件、配套设施条件等等；（2）该说明和允诺内容具体确定，比如在商品房销售广告中明 确标出商品房周围绿地、喷泉位置、面积大小就是具体确定的说明；（3）商品房销售广告上的这些允诺对商品房买卖合同的订立以 及销售价格有着重大影响， 对于哪些内容会对合同的订立以及房屋价 格确定有重大影响， 购房者可能认为是采光问题、 也可能是小区绿化 问题等，这需要法官根据社会生活的一般观念， 合理运用自由裁量权。

上述案例，开发商在销售广告中称楼盘拥有一个 5 万平方米的人 工湖的信息属于要约， 开发商卖给吴先生的商品房项目应当具有一个 5 万平方米的人工湖，否则应当按照约定承担违约责任三、样板间的法律效力为了便于商品房的销售， 开发商一般在商品房销售， 尤其是预售 时设置样板房或样板间 这种样板房或者样板间在性质上相当于 《合 同法》规定的样品，并可以对样品质量予以说明出卖人交付的标的 物应当与样品及其说明的质量相同据此，《商品房销售管理办法》第三十一条规定，房地产开发企 业销售商品房时设置样板间的， 应当说明实际交付的商品房质量、 设 备及装修与样板房是否一致， 未作说明的， 实际交付的商品房与样板 房一致所以，开发商在设置样板房或样板间时应当在醒目位置作出说 明，此样板房或者样板间的哪些部分与实际交付的房屋不一致， 以免将来发生不必要的纠纷O商品房的预售一、 预售商品房应当具备的条件根据《城市商品房预售管理办法》第五条规定，预售商品房应当 符合以下条件：1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书2、持有建设工程规划许可证和施工许可证；3、 按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建 设总投资的 25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；4、 已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

二、 商品房转预售问题（一）很多购房者买房是为了投资， 在商品房预售后， 预购人将其预 购的未竣工的预售商品房再行转让的行为， 也就是俗称的“炒楼花”商品房的转预售行为，我国 《城市房地产管理法》第四十六条规 定，商品房转预售的， 商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再 行转让的问题，由国务院规定，这就是说， 《城市房地产管理法》对 商品房转预售行为没有作出明确规定开放商作为预售方应当注意以下几个问题； 第一、作为预售房的开发商具有是否同意预购方将商品房再形转让的权利转预售行为虽然发生在预购人与第三人之间，但是，根据 《民法 通则》的规定，合同乙方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第 三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利预售方首先有权 获知预购方转售的行为，预购方未将。