鉴定人出庭作证制度的解构与完善——以《民事诉讼法》第78.docx

鉴定人出庭作证制度的解构与完善——以《民事诉讼法》第78条为基点展开　　【内容提要】鉴定人出庭作证制度在新修改的《民事诉讼法》中已正式登场亮相该法第78条增设了法院酌定启动鉴定人出庭作证程序和鉴定人拒不出庭的法律后果根据证据法原理，鉴定人出庭作证程序启动应以当事人异议为主，法院酌定为辅鉴定人拒不出庭作证应区分是否有正当理由，不应随意否定鉴定意见的证据能力，对鉴定人的制裁应适用罚款和向有关机关提出司法建议给予行政处罚为了实现鉴定人出庭作证制度的功能，出庭费用补偿等保障制度亦应适用于证人出庭作证的相关规定，以符合制度的应有逻辑并有利于鉴定人权利之保障 　　【关键词】鉴定人 出庭作证 程序启动 法律后果 　　　2012年新修改的《民事诉讼法》（以下简称新《民事诉讼法》）第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”在此之前，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）也有相对原则性的规定无独有偶，2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），对鉴定人出庭作证亦作出了规定，对鉴定人拒绝出庭作证从司法行政的角度予以了规制。

最新立法与原有相关规定的关系如何？新制度是对原有规定在司法实践中难以有效推行的防范还是仅仅是对制度本身的理论革新？新《民事诉讼法》规定的进步与缺陷表现在哪些方面？在未来司法解释中是否应当以及如何对新规定作细致的解读与全面的弥补抑或纠正？本文拟就这些模糊不清的问题作出分析，希冀对我国的鉴定人出庭作证制度的适用及再完善有所裨益 一、新旧鉴定人出庭作证制度的承继与开创　　《规定》第59条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人的质询”，确立了鉴定人出庭作证的义务，形成了制度的雏形，比旧《民事诉讼法》有所进步然而，在司法实践中鉴定人出庭比例并不理想，虽然各地有差别，但基本较低鉴定人不出庭作证如同证人不出庭作证一样，一直为我国理论界所批判面对鉴定人出庭率低却无法规制的现象，实务部门也有诸多无奈其后，《决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证此规定推进了鉴定人出庭作证制度的构建在大陆法系国家，鉴定人无疑是法官的辅佐人，而鉴定人的出庭也被认为是鉴定人理应承担的义务，对查明案件事实至关重要 　　上述规定在实践中形同虚设，主要表现为鉴定人出庭的比例较低，致使关于鉴定意见的质证有名无实，基本呈现宣读鉴定意见的样貌，违背了证据未经质证不得作为裁判基础的原理。

原因在于：（1）《民事诉讼法》未规定启动程序尽管《决定》规定了以当事人异议来启动鉴定人出庭作证的程序，在一定程度上强化了对鉴定人的规范管理，但《决定》毕竟是行政法规，在民事诉讼程序中难以适用，其注定扮演“过渡”的角色2）立法未明确程序责任《民事诉讼法》司法解释抽象规定了鉴定人应出庭接受质询的义务，但未明确规定违反出庭作证义务所应承担的责任，因此，法院没有相应的惩罚措施，对于督促鉴定人出庭缺乏法律规制3）相关保障制度不健全现代科技鉴定，由于众所周知的原因，多为跨区域的异地鉴定，鉴定人远距离出庭所耗费用相当可观⑴特别是边远落后地区基层法院委托鉴定，鉴定人跨省市出庭作证颇费周折鉴定人出庭作证的费用缺乏保障，导致其出庭作证的动力不足个别地方司法行政机关规定有补助，但标准仅为每次100—300元不等，极大挫伤了鉴定人出庭作证的积极性 　　新《民事诉讼法》第78条的规定既有对原有规定的承继，如第78条与《规定》第11条的内容部分重合，也有对原规定的突破和创设，如新增了程序启动和制裁措施相较而言，其进步之处主要表现在：一是规定法院能够直接酌定鉴定人出庭作证这对于法院对案件事实的查明以及防止因鉴定导致公共利益、案外人合法权益受到侵害可谓起到了积极作用，同时也与鉴定程序启动的主体保持逻辑上的一致。

二是明确了鉴定人拒绝出庭作证的法律后果鉴定人拒绝出庭的直接后果是鉴定费用的返还与鉴定意见不被采纳，这是解决鉴定人出庭作证率低的有效措施，还能有效防止重复鉴定 　　笔者认为，《规定》尚有应当完善之处：就法条的规范和体系而言，关于鉴定人出庭应当包括启动程序、质证方式、法律后果等规定；就法理基础来说，需要明确法律关系的性质；就司法实践而言，应当考虑到具体的情形，合理设置程序新《民事诉讼法》沿用了新增规定“宜粗不宜细”的立法风格，立法者秉承了通过司法解释后立法修改再行弥补、更正的理念，鉴定人出庭作证制度的实效令人期待 二、新《民事诉讼法》中的鉴定人出庭作证制度解构　　（一）程序的启动：当事人提出异议或法院的酌定 　　根据新《民事诉讼法》第78条的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”，较原有规定增设了法院酌定启动程序根据证据法原理，鉴定人出庭作证程序启动应以当事人异议为主，法院酌定为辅，当事人异议法院应审查 　　1．当事人对鉴定意见提出异议在大陆法系国家，法院证据调查是围绕当事人提出的证据申请进行的我国当事人“异议”类似于证据申请，即当事人提出当庭询问鉴定人的申请。

其后，法院对当事人的证据申请作出是否准予提出的裁定因此，我国应当逐步确立“证据申请——证据裁定”的证据调查规则现行立法条件与立法技术下，应当由法院对当事人异议作基本审查新《民事诉讼法》的规定“粗线条”地勾勒了当事人异议，未加以细化我们将理论结合司法实践作如下的分析，以便于有效适用 　　（1）异议的对象和法院审查当事人可能提出异议的对象大体上包括：法院委托鉴定意见、自行鉴定意见和非本案鉴定意见其中如上文所述，自行鉴定意见的地位视为当事人陈述，自行委托鉴定人可以作为“具有专门知识的人”由自行委托鉴定的一方当事人向法院提出申请出庭另一方当事人提出异议的，自行委托鉴定人可以不出庭，不产生鉴定人不出庭的法律后果值得注意的是，对非本案鉴定意见提出异议，原案件的鉴定人是否应当出庭？笔者认为，如果鉴定意见与本案具有关联性，对待证事实及案件关键性问题有意义，鉴定人应当出庭作证⑵ 　　当事人异议的，原则上鉴定人都应该出庭，以便于当庭进行质证但是，笔者认为，并非任何当事人异议的鉴定意见都需要鉴定人出庭作证事实上，当事人异议的内容并非是纯粹的证据问题，换言之，若当事人仅仅就程序权利而异议，对案件事实的查明及庭审程序的安定均价值不大，因此应结合司法实践的具体情况，避免不必要地牺牲庭审时间及出庭费用。

　　据笔者在案件审理中遇到的情况，当事人异议无外乎有以下几点内容：一是仅仅提出异议，但是没有任何依据和理由即便鉴定人出庭作证，向当事人解释和说明具体的鉴定，当事人由于不具备相关的知识背景，对于鉴定人的回答也基本是不明所以二是当事人试图通过否定鉴定人的主体资格来否定鉴定意见但是在委托鉴定时鉴定人的资质证书等是齐备的，而且鉴定人的相关信息也可以在备案部门或网络上查询对资质的异议，除非可以提供证据证明，一般无法推翻三是鉴定程序严重违法鉴定程序违法是推翻鉴定意见极为有力的证据，但是难以证明四是鉴定最后得出的结论明显依据不足主要是就整个鉴定意见书的论证不足、相关的素材欠缺、依据的材料陈旧等提出的质疑笔者认为，虽然新《民事诉讼法》并未规定法院对当事人异议进行审查的程序，但由上述可知，法院应当对当事人异议作出审查 　　法院对当事人异议的审查有如下三种结果：一是鉴定人出庭作证若当事人的异议确有成立的可能性，应当通知鉴定人出庭质证；当事人提出异议并申请具有专门知识的人出庭，应通知鉴定人出庭作证二是鉴定人补充鉴定当事人提出鉴定意见遗漏有关鉴定事项、鉴定的结果未加以论证等能够补充鉴定的异议，应要求鉴定人补充鉴定。

三是书面解释当事人有异议但依据不充分的，能够采用书面解释的，鉴定人采用书面答复和解释四是驳回异议当事人异议没有任何理由和依据，且未申请具有专门知识的人出庭作证的，应向当事人说明鉴定人不必出庭的理由 　　（2）当事人异议的方式当事人异议可以口头或书面的形式提出，但是应当具有相应的事由庭审外提出的应当采用书面形式，庭审时提出的口头异议应当记录 　　2．法院的酌定原则上法院对于双方当事人均无异议的鉴定意见不得要求鉴定人出庭作证，一方面是基于民事诉讼中的处分原则；另一方面是诉讼促进义务的要求，可以节约当事人的诉讼成本法院酌定鉴定人是否出庭作证，主要考虑的因素是鉴定意见的采纳是否可能导致案件审理结果损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益 　　另外，关于法院通知鉴定人出庭的时间，新《民事诉讼法》没有规定在程序设计上，法院认为鉴定人有出庭作证的必要，应为鉴定人留出准备和出差时间 　　（二）鉴定人拒不出庭的法律后果 　　依照新《民事诉讼法》第78条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”对此规定进行文义解释得出的结论是：鉴定人拒绝出庭，不分情形，直接排除鉴定意见和返还申请当事人的鉴定费用。

该规定既不符合证据认定遵循证据调查、证据评价的原理，也不符合鉴定人与法院之间法律关系的性质鉴定人的义务是对国家而存在的，系公法上的义务，原则上与证人的义务相同，包括到场义务、陈述义务和具结义务⑶⑷而非私法上的义务 　　1．鉴定意见排除鉴定人拒绝出庭作证后鉴定意见是否应当直接排除，值得思考笔者认为，至少应当从证据调查来分析和判断 　　调查证据属法院的职权，⑸法院是证据调查的主体在辩论主义下，证据调查围绕当事人提出的证据方法进行鉴定经当事人申请合意确定或法院依职权启动，鉴定意见作为证据方法，需要在法庭上出示原则上，鉴定人作为专家需要出庭协助法官准确判断案件事实以域外的立法和实务经验为例，德国鉴定意见应当在口头辩论中作出，但法院也可以命令出具书面鉴定意见，后者在实践中是惯例⑹在日本，“鉴定人原则上应出庭陈述意见，但其报告的形式应由审判长指定”，⑺也就是说，既可以口头形式也可以书面形式陈述意见 　　在证据调查阶段，鉴定人的口头辩论并非必须环节法官可依职权决定以书面的鉴定意见作为质证的证据方法因此，鉴定意见不应当因鉴定人不出庭而随意排除进一步来说，法官以自由心证对证据进行评价，不受鉴定意见的拘束，应与其他证据资料一并依自由心证决定是否采用。

⑻从制度逻辑的角度而言，法律应赋予鉴定人合理说明不予出庭的机会，由法官依职权酌定是否成立 　　立法的初衷是为了实现鉴定人出庭作证、质证，以鉴定意见的排除作为威慑机制之一，但鉴定意见对于鉴定人而言并不存在“利害关系”，进而继续沿着该逻辑进路便不难发现鉴定费用返还作为另一个制裁结果的源头，简而言之，拒绝出庭作证引起鉴定意见排除，鉴定意见排除导致鉴定费用返还 　　2．鉴定费用返还鉴定人无正当理由拒绝出庭作证应受到制裁自不待言，但是返还费用着实没有依据，难以自圆其说，国外亦无此种立法具体而言： 　　（1）鉴定人出庭之公法义务新《民事诉讼法》规定法律后果的初衷在于，由于鉴定人拒绝出庭作证，肇致鉴定意见不被采纳的不利后果仅仅归于当事人不合理，还要归咎于鉴定人，即鉴定费用的返还，这一方面是在当事人与鉴定人之间寻求平衡，另一方面防止起到纵容鉴定人不出庭作证的负面作用⑼然而立法忽略了鉴定人与代表国家行使审判权的法院之间最基本的关系性质，误解了鉴定人与当事人之间的关系事实上，无论鉴定程序的启动系法院依职权还是当事人之间协商确定鉴定人，鉴定人都是依法接受法院的委托，就有关待证事实的案件材料运用专业知识进行鉴定并出具意见。