论不可抗力与情势变更制度在“房产新政”下房屋买卖合同纠纷中的经济学论文.doc

论不可抗力与情势变更制度在“房产新政”下房屋买卖合同纠纷中的_经济学论文 　　【摘要】近年来，国家为遏制部分城市房价的过快上涨，国家和地方政府出台了一系列的宏观调控政策，即“房产新政”，这一系列的政策在调控房价的同时，也引发了一系列房屋买卖合同纠纷，造成了部分合同无法继续履行，部分合同尽管可以继续履行，但是履行成本明显上升，困难程度明显增加，对当事人来说有失公平如何运用法律手段，调整房屋买卖关系重新恢复公平正义，成了司法实践的重中之重本文通过对不可抗力制度和情事变更原则的定义、判断标准、适用范围、联系与区别和具体实务中的运用等角度的论述，并结合个案剖析，来探讨不可抗力制度和情事变更原则在“房产新政”下房屋买卖合同中的适用　　【关键词】房产新政；不可抗力；情势变更　　　　1 问题的提出　　案例一：江苏省南京市，甲（卖方）与乙（买方）2011年1月10日签订了商品房买卖合同，该套房产是乙在本市购买的第三套住房不料，2011年2月19日南京市政府办公厅印发了《关于进一步做好房地产市场调控工作的通知》，其中第三条第三款规定：“对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭，暂停在本市市区内向其销售住房。

于是该套房屋无法进行过户，合同履行已经成为了不可能，所幸的是双方最终以合意解除了买卖合同，并未酿成纠纷　　案例二：浙江省，丙（卖方）与丁（买方）2010年4月16日签订了一份商品房转让定金协议协议约定：丙将位于杭州市滨江区某小区的一套房产以92万元价格转卖给丁方，当日丁支付定金10万元，其余的房款在2010年4月30日前一次性付清协议中约定，如果丁不履行债务，无权要求返回定金10万元，如果丙方违约，则需双倍返还定金于甲方不料，2010年4月17日，也就是定金交付的第二天，国务院发布了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010] 10号），其中第二条第三项中规定：“对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款由于丁非杭州本地居民，无法办出贷款，买房款不够了，因此丁向丙提出了解约，并要求返还10万元定金，但遭到了丙的拒绝1双方争议的焦点在于：国家房贷政策是否属于法律上的“不可抗力”或者“情势变更”？买房者丁是否有权解约，并拿回定金10万元？　　上述二个案例都是属于具有时代意义的房屋买卖合同纠纷，这类纠纷产生于当今中国一个特殊的时代背景——房地产宏观调控“潮”。

对于本文三个案例的处理，笔者认为，首先要从不可抗力制度和情事变更原则的定义、范围和适用条件等方面进行分析，然后根据以上两项制度的判定标准作为大前提，以“具体个案”的实际情况作为小前提，进行三段论的推理，才能得出客观、合理的结论　　2 不可抗力与情势变更的认定　　2.1 不可抗力的定义和判断标准　　2.1.1 不可抗力的定义　　根据《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》）第153条、第107条《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）第117条，不可抗力必须符合三个要件：其一不能预见，必须是以一般人的预见能力为标准，指合同当事人对这个时间是否发生是不可能事先预见的；其二不能避免，指合同当事人尽管对可能出现的意外情况采取了合理的措施，仍旧在客观上不能防止这一意外事件的发生；其三不能克服，是针对这个事件造成的结果和损失而言，是无法恢复和减少的当然，不可抗力的客观事件的发生必须在合同成立之后，履行完毕之前才有意义，并且要求不可抗力的发生和合同不能履行之间有必然的因果关系，才可以免责　　2.1.2 不可抗力的范围　　一般来说，不可抗力主要分为几下几类：一是自然灾害，具体有：地震、海啸等；二是社会异常事件，具体有：战争、武装冲突等；三是政府行为，本文主要指狭义上的政府行为，即行政机关的行政行为，如：政府制定的政策、规定、征收、征用等。

目前存在巨大的争议的是第三种，即政府行为是否属于不可抗力的范围　　有学者认为，不应该将政府行为列入不可抗力的范围，理由如下：其一，与不可抗力实践相比较，政府行为出现的次数太过平凡，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，不利于契约精神以及公平原则的贯彻其二，部分政府行为是可以预见的，如国务院及其各部委、地方政府颁布行政法规和其他规范性文件时，必然要通过新闻媒体予以公布和进行宣传，合同当事人应有时间通过各种途径获知其三，部分政府行为是可以克服的，如错误的具体行政行为可以通过行政复议和行政诉讼而获得救济2　　笔者并不赞同这种观点，行政行为有抽象行政行为和具体行政行为之分抽象行政行为是指抽象行政行为，是指国家行政机关针对不特定管理对象实施的制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，其行为形式体现为行政法律文件，其中包括规范文件和非规范文件政府的具体行政行为是指国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务做出的单方行政职权行为笔者认为，行政行为政府的抽象行政行为应当纳入不可抗力的范围，政府的具体行政行为应当有条件的、分类型的纳入不可抗力。

关于抽象行政行为，其一，抽象的行政行为，在其效力范围内任何个人和单位都无法抗拒，具有强制性，无法克服其二，抽象行政行为的监督审查权不在法院，利益受到损害的普通购房者根本不可能通过诉讼途径得到救济，无法避免其三，即使新闻媒体在政府颁布规范文件和非规范文件前会对此有一定的宣传和报导，但具体规范何时出台？影响程度如何？都是普通百姓无法预见的因此，抽象行政行为若造成当事人合同不能履行，完全应该纳入不可抗力的范围，才能充分发挥不可抗力制度的作用，平衡双方当事人的利益关于具体行政行为，则应该视具体情况来判断是否符合不可抗力“三不能”的条件，如果符合则同样纳入不可抗力的范围，反之，则由当事人自己承担不利后果　　从“房产新政”的角度来看，其一，“房产新政”作为国家宏观调控的有力手段，属于抽象的行政行为，在其效力范围内任何个人和单位都无法抗拒，具有强制性，无法克服其二，而且对于抽象行政行为的监督审查权不在法院，利益受到损害的普通购房者根本不可能通过诉讼途径得到救济，无法避免其三，即使新闻媒体在政府颁布“房产新政”前会对此有一定的宣传和报导，但“房产新政”何时出台？影响程度如何？都是普通购房者无法预见的因此，“房产新政”若造成当事人合同不能履行，完全应该纳入不可抗力的范围，才能充分发挥不可抗力制度的作用，平衡双方当事人的利益。

如本文案例一中，购房者因为未预计到自己的所买的房屋会因为政策的出台而无法过户，因此造成的合同不能履行后果，应当属于不可抗力的范围　　2.1.3 不可抗力在“个案”中的认定　　然而，即使明确了“房产新政”符合“三不能要件”，可能属于《合同法》“不可抗力”的类型之一，仍然要结合具体案件，考察具有“三不能”性质的客观情况是否导致了合同必然不能履行，是否是合同必然不能履行的主要原因力，才能认定是否可以使用不可抗力制度予以免责或者单方解除合同　　案例一，合同双方当事人都有合同继续履约的意愿，但是由于国家政策对于房地产市场的第三套房屋买卖的限制，导致合同履行已经不可能而这一政策的颁布完全符合不可抗力“三不能”的要件，并且是导致合同绝对的不能履行的唯一原因，完全属于不可抗力制度的适用范围因此，案例一中如果当事人没有合意解除合同，一方当事人也可以单方解除合同并且免除合同责任 　　而案例二，情况就不同了，买方提出受到房贷新政的影响无法办理贷款，但是国务院这一房贷调控政策不能够必然导致合同双方当事人的买卖合同履行不能。

买方无法通过贷款取得房款，仍然可能通过其他适当的途径取得房款，比如向银行以外的人借款，或者和卖方协商推迟付款期，变更付款方式因此，笔者认为，案例二中买方不能依照不可抗力制度免除责任并单方解除合同、拿回定金10万元但是，有人可能会提出，国务院的这一贷款新政确确实实影响了合同的履行，使得合同履行遭遇到了之前没有、并且不可能遇见的困难，对买方来说可能履行的过程会变得十分地艰辛如果法院不支持此类案件为“不可抗力”是否有失合同的公平正义原则？　　对此，笔者认为，能够满足这类案件处理的，不是不可抗力制度而是情势变更原则，情势变更原则除了具有其自身的独特功能外，也是对不可抗力制度的重要补充，并共同构成了合同当事人都无过错而由客观外因而引致的合同履行障碍情况下，变更和解除合同免除当事人责任的法律制度　　2.2 情势变更的定义及其在合同法公平原则下的判断　　2009年5月13日，《最高人民法院关于适用若按问题的解释（二）》中，首次明确了情势变更原则的规定该解释（二）第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

这一解释弥补了我国立法对于情势变更原则的立法漏洞，同时给予审判和仲裁裁决提供了有力的法律依据和参考　　通说认为，情事变更原则，是合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同效力则显失公平，允许变更或者解除合同的原则3任何合同在缔结之时，当事人都会将一定的社会客观条件来纳入合同缔结时需要考虑的因素然而，一旦这些社会大环境因素发生了不可预见的巨大变化时，当事人往往会陷于不利益之中，造成合同公平原则的失衡以案例二为例，买房人根据银行房贷条件，结合自身经济实力的综合考量，决定购买该房屋，并以贷款按揭的方式支付房款不料政府的一个“房贷新政”改变了原本预期会顺利履约的局面，购房的资金基础丧失合同履行发生重大困难，买房人很可能因此而无法如期支付房款，甚至因根本无法负担房款而构成违约，即使买房人通过其他手段筹集到房款，但也很可能为此付出的是更高的贷款利息，有失公平而情势变更原则刚好可以调整这一房贷新政造成的严重失衡状态　　情势变更原则是合同法公平原则和诚实信用原则的进一步具体化，通过赋予裁判机构以直接干预合同关系的“公平裁判权”，灵活运用法律加以调整，以实现和谐社会的生活秩序。

当今世界经济正处于动荡期，情势变更原则的适用有着重要的价值　　3 不可抗力制度与情势变更原则的具体适用　　3.1 不可抗力制度和情势变更原则的“竞合”　　在合同实践中，不可抗力和情势变更是否会发生“竞合”的情况？会不会存在既可以适用不可抗力制度又可以适用情势变更原则的情况？要回答这一问题，首先必须解决履行不能是否能适用情势变更的问题，这涉及到对《合同法》第117条规定的“履行不能”如何解释的问题，特别是“履行发生困难”时是否可以视为“履行不能”？　　笔者认为，不应该将“履行困难”视为“履行不能”，如果这么处理，势必导致将履行不能的范围过度扩大，因为履行不能的过度扩大，直接导致了不可抗力免责范围的过度扩大，这对于对方当事人是非常不公平的，又陷入了有一个合同履行有违公平正义原则的怪圈既然履行困难的问题有情势变更原则来处理，就没有必要将“履行困难”纳入“履行不能”的范围，防止情势变更原则和不可抗力制度在适用范围上的更加不确定性，而且会有损情势变更原则的功效　　可以注意到，情势变更原则的适用，必须由当事人提出，由法院或者仲裁机构以裁判的形式才能得以确认因此，法官或者仲裁庭可以尽量在查清事实、明确责任的基础上，依据诚实信用和公平原则，对当事人之间的利益进行一定的调整。

例如，可以从交易主体和交易目的两个角度着手，进行个案的具体考察、区别对待，认定案件事实究竟属于“履行不能。