论侵权的间接损失认定.doc

论侵权的间接损失认定覃有土　中南财经政法大学 专家 , 晏宇桥 核心词： 间接损失/侵权损害补偿/不易量化损失　　内容提纲:　侵权损害行为所导致的间接损失的形式是多种多样的国内司法实践中，存在着某些侵权损害补偿额度与损害成果不相称的现象间接损失认定范畴的狭小和额度的偏低是导致全面补偿原则没有得到真正实现的重要因素本文分析了国内目前在间接损失算定中存在的问题,提出了应当遵循的基本原则，以及具体计算间接损失的动态措施 　在近现代民法中,补偿损失已经成为一项最为重要和最为广泛采纳的承当侵权责任的方式它不仅合用于财产侵害，也合用于人身侵害,不仅合用于对有形财产的侵害，也合用于对于无形财产的侵害，不仅涉及了直接损害,也涉及间接损害，反映出补偿损失作为调节人们之间物质利益关系的手段所不可或缺的地位然而，补偿损失在广泛应用中,却浮现了诸多的“不适应症”，例如：劳动用工中伤残补偿金额的普遍偏低现象;死亡补偿金额反而低于伤残补偿金额的现象等等这些不能不引起我们的思考：对于侵权损害补偿的认定，为什么会浮现这样多偏离目的的成果呢?我们对于受害者间接损失的认定已经完全和完善了吗？如何做出适应社会发展规定的损失认定?笔者故意对以上问题作某些探讨。

　　一、间接损失认定的现状和局限性 　侵权行为法理论一般觉得损害可以分为两个类型，即直接损害和间接损害有关直接损害与间接损害之间差别的认定存在着比较多的理论，重要有两种学说:一种借助因果关系的观念辨别两者,觉得“着眼于损害之引起，谓损害事故直接引起之损害为直接损害，非直接引起而系因其她媒介因素之介入所引起之损害则为间接损害 [1]另一种以行为成果的时间性关联为判断原则，觉得“着眼于损害之标的，谓损害事故直接所损及之标的，其损害即直接损害;其她之损害,则为间接损害 [2]各国法律在直接损害和间接损害的界线上基本上未做出明确划分《奥地利民法典》第 1２９3 条对损害作了一种笼统的界定，即“损害是指一种人在其财产、权利和人身上遭受的一切不利法、德、英等国法律对于两者的界定也没有一种清晰的界线从侵权行为法的角度来看,损害的救济是对于妨害事实的排除和对损失的补偿国内的侵权行为理论通说觉得,直接损失是指已得利益之丧失,间接损失是虽受害潮流不存在，但受害人在一般状况下如果不受侵害，必然会得到的利益 [３] 一般而言,对于直接损失，法律都可以给出明确的范畴加以限定例如，《民法通则》第 119 条规定:“侵害公民身体导致伤害 的，应当补偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补贴费等费用;导致死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

其中的医疗费、丧葬费、因误工减少的收入等直接损失都得到了明确 规定，也是司法实践中容易算定的相对于前者,间接损失并非既得利益,对它的结识是基于对将来也许性的一种价值预测，在认定上必然会浮现一定的困难 在什么条件下来拟定间接损失的范畴,在什么假设下计算间接损失的经济数额，不同的原则和措施会产生十分明显的差别 全面补偿(也称完全补偿）是得到普遍承认的一项重要侵权责任补偿的原则，是指侵害人对因其侵权行为所导致的受害人的所有损失都应予以补偿建立在也许性基本上的间接损失, 　要被承认而成为“所有损失”的一部分，即可以有可补偿性,其先决条件是这种也许性“必然要发生”以不法侵害她人致死为例，加害人补偿金额一般涉及：1、 殡葬费;2 抚养费;3被害人父母子女及配偶之非财产损害；4 、被害人生前之医药费等积极损害及因伤不能工作之休业损害等悲观损害；５、被害人死亡前非财产上损害;6、法院准许之律师费用 [4]在国内司法实践中,目前普遍采用的是这样一种计算措施,即将“必然要发生的”间接损失仅仅限定于抚养费、休业损害，加以少量安慰金作为对非财产损失的补偿笔者无意探讨以金钱作为损害补偿手段与否存在缺失,但至少我们目前都普遍认同这一方式存在的必要性。

那么，仅就转换成金钱的损失补偿而言,法律所认定的间接损失额度仅仅限于最低限度的可预见范畴，受害者只能规定加害者对于间接损失中的“易量化损失”（姑且如此称之)加以补偿也就是说,受害者或其近亲属只能在最低的限度上规定得到金钱损益的修正这表白法律在予以受害者或其近亲属补偿的同步也对其将来的生活水准做出了一种评估，而这个评估无疑是最低水平的马斯洛在研究人的需要层次时指出，人的需要可以分为五 个层次，即生理、安全、交往、尊重和自我实现,它们是由低到高逐渐发展的 [5]如果我们对于损失的认定仅仅限定于最低水平,及只从生理需要的高度来看待所有的问题，未免过于片面和狭窄相对于此，与否存在较高水平的“不易量化损失”呢？答案是肯定的前述的《奥地利民法典》第12９3条对于损害做出了一种限定,显然,这种限定会将那些既不是财产,又不是人身的利益排除在外现实中这种利益的体现又诸多,例如机会的丧失即是 [6]机会的丧失是“不易量化损失”的常用形式之一,它所体现的是人们较高水平的生活需求由此看来,国内的侵权行为法对于间接损失的救济态度是比较保守的,只是“易量化损失”的救济，因而全面补偿原则并没有得到真正的实现,是不完整的救济。

这种不完全的救济已经在司法实践的检查中体现出了诸多弊病,不能不引起我们深省国内法律 采用这种相对保守的态度对于间接损失进行救济，笔者觉得其因素重要有三：一是避免不拟定性扩张，保持法律的稳定性间接损失的本质特点是不拟定性,在认定过程中必须要对将来事件进行价值评估如果容许这种评估的范畴过于扩大,容易引起诉讼双方扯皮拉筋、争论不休，最后导致法律的软化,威胁到法律的权威性和稳定性为了避免这种状况浮现,我们因此采用了比较保守的做法，牺牲了所有的“不易量损失”补偿二是便于计算和数值化补偿损失最后是要以金钱的付出为成果的，因此为了保证加害方支付金钱数量的拟定性和计算的清晰，只将便于计量的损失列入救济的范畴三是为了避免补偿金额的扩大化间接损失的不拟定性,容易成为规定补偿方过高地规定补偿金额的手段,从而导致受害方不当得利的发生,因此保守的规定便成为了避免这种现象产生的固然选择然而，在注意以上问题的同步,我们应当看到，这种过于保守的选择也存在着先天的缺陷，即在很大限度上是以牺牲受害者的利益和权利为代价对于一种无过错的受害者而言,先是受到侵权损害，后又遇到补偿局限性,接连遭受两次不幸的牺牲，无论怎么样说都是不公平的。

微观上,全面补偿原则未能真正实现;宏观上,这样的法律救济无法体现出法律公正、公平的理念和精神因此，间接损失的认定范畴和计算方式需要也应当得到必要的修正 　二、间接损失认定的原则和范畴　　加害方的侵权行为对受害方所产生的损害一般涉及两个部分,即权利行使的妨害和利益的丧失法律对间接损失的认定就是判断在“没有”侵权行为存在的状况下，受害者预期权利的价值和利益丧失的大小无论是价值还是利益的丧失,间接损失的认定在实质上都是对将来事物发展的预测和价值评估由于 “将来性”的存在，要精确认定这种价值或利益就变得困难重重,因此仅仅在间接损失范畴的拟定上,法律也是十分谨慎甚至是保守的从广义上讲,间接损失的认定方式是预测的一种形式，而预测作为一种认知活动，有其自身成熟的原则和规律,如惯性原则、类推原则、有关原则等据此,我们可以从预测的角度来探察间接损失认定应有的原则和范畴 1、　惯性原则———　间接损失范畴的纵向界定　　预测是根据事物过去和目前的发展和状态,谋求事物发展所遵循的规律,并借此预先推测事物将来发展和状态的一种科学的结识活动作为一种科学的措施,它的基本建立在对事物发展的规律性的结识上事物的规律性常常体现为其发展过程带有一定的延续性,即过去某种事物随时间而变化的样式即为目前以及此后该事物随时间变化的样式，这种特性就称为 “惯性”。

　［7]理论上，间接损失中“易量化部分”的原则公式可以表述为： 　间接损失价值 = 单位时间增殖效益 × 影响效益发挥的时间　[８](公式一)　 例如：你有一只下蛋的鸡，每年下的蛋可以卖　100元，邻居偷吃了你的鸡，应当如何认定其中的间接损失呢？我们可以由过去的经验推测,如果鸡没有被吃,将来每年都可以得到价值 ’-- 元的鸡蛋，如果鸡还能下 3年蛋，损失就是100×３=3０0 元这　300元就是偷鸡者偷吃邻居下蛋鸡后所带来的间接损失在单位时间的增殖效益认定中,就是运用了惯性原则然而此时问题也随之浮现，同样是鸡生蛋，在阿凡提的故事中,巴依老爷的“鸡生蛋、蛋孵鸡、鸡又生蛋 …… ”的说法也是惯性原则的合用，我们所看到的成果是虽然打破一种鸡蛋也要进行巨额补偿，这成果无疑是可笑和行不通的Lorｄ Ｗright曾指出:“法律不能对一种错误行为所产生的所有后果都加以考虑，某些后继的因素应当在选择的范畴之外,由于判断因素产生的因素或者成果导致的成果将是无穷无尽的 为避免补偿 [９]金额的无限扩大，在间接损失的认定过程中,我们所觉得的这种“惯性”应当有必要的界线从因果关系的角度看，间接损失的客观存在是损害因素而产生的成果之一,损失可以看作是一种“链式反映”的成果: 损害(第一因素)——第一损失(第二因素）——第二损失(第三因素)——… 理论上讲,惯性原则的合用可以导致无限长的链式反映,犹如一种原子弹爆炸的产生，要避免这种现象的发生,就必须在合适的地方打断这种链接。

虽然不同的侵权损害会导致不同的损害成果，间接损失的形式也因此多变，可是无论是财产损害或者人身损害,损害的成果在时间序列上都是单一的因此，以时序为原则作为鉴定这种预期利益的手段是可行和简便的笔者觉得，间接损失的范畴可以以损害导致的第一种成果周期为限,对于此周期内的损失，侵害者应予以补偿,而第一周期以外的损失,法律不必规定予以补偿这样，我们在使用惯性原则时，以时间为序,于纵向上形成一种间接损失范畴的认定原则，就能清晰地定义出间接损失的范畴上例中“鸡生蛋”的损失就是第一周期成果，我们应当认定此损失属于补偿范畴，而“蛋孵鸡”则属于第二周期的成果,我们不必考虑其补偿问题以第一成果周期为认定范畴,即只将第一因素作为间接损失的出发点，与我们熟知的“近因原则”也相一致，因而以此界定间接损失于时序上的认定范畴也符合了我们已有的认定习惯 　2、　类推原则——— 对因果关系合用的动态修正 在大陆法系的侵权法中,因果关系始终被觉得是构成一般侵权责任的必要条件因果关系如何认定，特别是如何在实践中使因果关系变得具有操作性,始终是个难题 [1０]在侵权行为中,要认定间接损失存在的合理性，一方面要拟定其与侵权行为间的因果关系。

要拟定没有发生的将来损失与已经发生的现实损害之间存在必然的联系,还要证明这种联系是损失发生的重要因素，其难度是可以想像的事实上,在间接损失的鉴定中，要用直接的因果关系演绎证明拟定的损害与不拟定的损失之间的联系是十分困难的我们之因此肯定两者之间存在的某种必然联系，其出发点在于多种事物互相之间在发展变化上常有类似之处此时,我们抛开了损害因素,仅将既有事物的发展与既有的相似事物发展做比较，然后以相似事物的发展成果作为既有事物发展的成果加以鉴定可见在间接损失的认定实践中,我们并未直接使用因果关系来演绎,而以类推原则为指引，用归纳的措施作为手段解决损害与间接损失的关系在司法实务中,上述公式一中的“单位时间增殖效益”的计算一般有三种措施，即平均收益法、同类比照法和综合法　[11]三种计算方式都规定以相似条件为前提，然后计算其成果，其实质都是类推原则的合用类推作为一种预测的手段已经为人类的生产实践所认同,在间接损失的认定过程中，也应当肯定其原则地位和作用 固然，“世上没有两片一模同样的树叶”,类推的基本是类似而并不是等同，再加上其她许多条件的差别，类推的成果与实际状况往往是会有一定差别的这就规定我们考虑这些不同因素，然后对间接损失的类推成果加以修正。

就类推自身而言，是盼望以相。