效力性强制性和管理性强制的区别.docx

效力性强制性规定和管理性强制规定的区别效力性强制性规定和管理性强制规定的区别如下一、相关概念(一)无效合同的概念无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论，将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同其中绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同;相对无效合同是指可变更可撤销合同本文所讨论的无效合同指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴二)效力性强制性规定及管理性强制性规定的概念1、根据法律规范内容规定不同(主要指行为模式的不同)进行分类，可分为授权性规范和义务性规范1]义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作为一定行为的法律规范这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有……义务、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范命令性规范，是指人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则禁止性规范，就是指规定人们消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则一般来说，义务性规范也是强制性规范2、但笔者认为，合同法第五十二条第五项规定所称的强制性规定和传统法学基础理论中的强制性规范并非是完全相同的概念。

所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件在理论界，随着强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规范进一步区分为：效力性强制性规定和管理性强制性规定效力性强制性规定着重强调对为违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的;管理性强制性规定着重强调对违反行为的事实轻微的评价，以禁止其行为为目的管理性规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性规范则不会导致合同无效所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范所谓管理性强制性规定或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。

违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范二、效力性强制性规定与管理性强制性规定的源流(一)外国法关于效力性强制规定的简介从大陆法系的历史性考察，对强制性规定进行区分的，最早可以追溯到罗马法，罗马法中有关完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律的区分在其他各国和地区则随着经济发展的不同阶段又各自有所区别，如德国民法典第134条就有相似规定：2]本法无其他规定时，违反法律禁止规定的法律行为完全无效围绕对这个规定的理解，德国在不同阶段产生了三种不同的学说：一是引致规范说该说认为第134条不过是引致到具体的规范中，法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果二是解释规则说该说认为只要没有相反规定应当认定无效三是概括条款说该说认为该条只是概括规定，需要价值补充，需要法官根据实际情况进行判断日本则就相似规定发出警察法令与经济法之区分，认为违反警察法令原则有效，只不过应受行政处罚，而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效，至于违反纯粹的强行性规范则尚需要结合是否违反公序良俗来判决行为的法律效力二)我国学者观点的简介1、王利明教授认为，对于我国法律、法规中大量的强制性规范，有的只是违法法律强之规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。

因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范3]区分的标准是：第一法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性强制性规定第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定以后若是合同继续有效并损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利效力性强制性规定和管理性强制规定的区别如下一、相关概念(一)无效合同的概念无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论，将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同其中绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同;相对无效合同是指可变更可撤销合同本文所讨论的无效合同指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴二)效力性强制性规定及管理性强制性规定的概念1、根据法律规范内容规定不同(主要指行为模式的不同)进行分类，可分为授权性规范和义务性规范1]义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作为一定行为的法律规范。

这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有……义务、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范命令性规范，是指人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则禁止性规范，就是指规定人们消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则一般来说，义务性规范也是强制性规范2、但笔者认为，合同法第五十二条第五项规定所称的强制性规定和传统法学基础理论中的强制性规范并非是完全相同的概念所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件在理论界，随着强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规范进一步区分为：效力性强制性规定和管理性强制性规定效力性强制性规定着重强调对为违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的;管理性强制性规定着重强调对违反行为的事实轻微的评价，以禁止其行为为目的管理性规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。

只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性规范则不会导致合同无效所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范所谓管理性强制性规定或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范二、效力性强制性规定与管理性强制性规定的源流(一)外国法关于效力性强制规定的简介从大陆法系的历史性考察，对强制性规定进行区分的，最早可以追溯到罗马法，罗马法中有关完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律的区分在其他各国和地区则随着经济发展的不同阶段又各自有所区别，如德国民法典第134条就有相似规定：2]本法无其他规定时，违反法律禁止规定的法律行为完全无效。

围绕对这个规定的理解，德国在不同阶段产生了三种不同的学说：一是引致规范说该说认为第134条不过是引致到具体的规范中，法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果二是解释规则说该说认为只要没有相反规定应当认定无效三是概括条款说该说认为该条只是概括规定，需要价值补充，需要法官根据实际情况进行判断日本则就相似规定发出警察法令与经济法之区分，认为违反警察法令原则有效，只不过应受行政处罚，而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效，至于违反纯粹的强行性规范则尚需要结合是否违反公序良俗来判决行为的法律效力二)我国学者观点的简介1、王利明教授认为，对于我国法律、法规中大量的强制性规范，有的只是违法法律强之规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范3]区分的标准是：第一法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性强制性规定第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定以后若是合同继续有效并损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。

第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范2、4]我国台湾学者史尚宽认为，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的;取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的三、我国司法实践关于对效力性强制性规定与强制性规定的区分(一)相关司法解释为了维护市场觉的正常交易秩序，最高人民法院作出的适用合同法若干问题的解释二进一步完善了合同无效制度，将合同法第五十二条第五项的强制性规定限缩解释为效力强制性规定最高人民法院于2009年7月7日在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力二)相关案例由于司法实践中以违反强制性规定为为由要求法院宣告无效的案件中，签订合同后反悔的当事人占了绝大多数，其中又有多数是因为合同涉及的标的升值所致，如果法院简单宣告合同无效，就会纵容不诚信的人，形成一种不诚信的交易环境，损害交易主体的合理期待，那就没有达到案件处理的社会效果，不利于合同法鼓励交易目的的实现。

2001年最高人民法院公报第4期刊登的“于库存诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案”，该案涉及涉及划拨土地的房屋产权转让问题，法院就认为转让方以各种理由反悔，有悖诚实信用原则，有损交易安全，合同应为有效可见，违反法律规定的合同并非无条件地必须无效还有，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中》，认为登记备案手续不影响预售合同的效力，也是针对特定事项的强制性规定的一个限缩解释由此可以看出，对强制性规定着进一步划分也是司法实践的需要，可以避免案件处理带来的不好的社会效果，实现法律效果与社会效果的统一三)最高院的各类文件最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中的谈话：第二，关于合同无效的认定问题鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根。