银行行使抵销权的若干法律问题.pdf

对外经济贸易大学硕士学位论文银行行使抵销权的若干法律问题姓名：李晓申请学位级别：硕士专业：法律指导教师：石静霞20050401论文提要 抵销是债消灭的一个重要原因由于其具有担保功能, 而且适用简便快捷在现代社会中已成为银行保全自己债权的重要方法 在银行业务中发挥着其他法律制度无法替代的作用它既可能减少银行业务风险又可能会因为法律制度差异为银行设下陷阱 现代各国法律基本上都规定了抵销权及银行抵销权制度 但在具体规定上有较多差异各有其特点本文围绕银行抵销权的概念分类性质等问题概括的对各主要国家的银行抵销权制度立法进行了比较研究 分析了世界各主要国家以及我国银行抵销权立法的现状 随后本文指出各国银行抵销权立法的差异主要体现在银行抵销权的行使上 上述立法的差异很可能使银行在行使抵销权时蒙受不必要的损失并就此提出了银行在行使抵销权时应注意的问题 中国的银行抵销权立法还不完善其对银行抵销权的含义行使条件等诸方面规定都不明确甚至在很多规定上还存在着矛盾本文以中国银行走向国际为出发点借鉴现今世界上比较成熟的立法经验并结合金融自由化和全球化的趋势下银行业所面临的各种新的问题 对完善中国银行业务中抵销的相关规定提出了自己的初步观点阐述了我国银行在现行立法下行使抵销权时应注意的问题 1引 言 法律上的抵销原则具有悠久的历史早在公元前 18 世纪古巴比伦的汉穆拉比法典就对其有所规定现代抵销权的雏形形成于古罗马法在古罗马法中抵销被称为compensation指在法院诉讼中将两个交叉的请求Cross-demands相互抵销1由于其适用简便快捷而被银行广泛的应用于债权的保护 基本上世界各国都在立法中对银行抵销权做了规定 但具体内容有所差异 这种差异使银行在使用抵销权时特别是在跨国业务中使用抵销权时面临潜在的风险 银行抵销权行使不当或无效将使银行可能承担赔偿责任也就是说获得这种有益的救济方法也许就意味着付出不菲的代价 因此银行在行使抵销权的时候应格外注意避免不必要的损失本文通过对世界各主要国家银行抵销权立法的比较研究论述了银行在行使抵销权时应注意的各种问题并介绍了我国银行抵销权的立法现状对其今后的修改和完善提出了建议 一银行抵销权概述 一银行抵销权的概念 目前世界各国基本上都在其立法中规定了抵销权制度但因各国立法政策和文化传统的差异虽然基本内涵相似但各国法律对抵销权的规定尚未达成完全的一致 一般而言 所谓抵销是指双方互有债权时一方债权与他方债权相抵而使两种债权在等额内归于消灭 当事人可以行使抵销的权利即是抵销权 将抵销应用于债务清偿可以避免债的交叉履行提高效率降低交易成本另外如果互负债务的一方当事人财产状况恶化清偿能力下降另一方当事人通过行使抵销权可以迅速的使自己的债权得到清偿在这种情况下抵销的功能就相当于担保由于抵销具有上述特点在现代社会中被广泛运用于银行业务其已成为银1郭玉军国际贷款法武汉大学出版社 1998 年版第 173 页 2行保全自己债权的重要方法 银行用其手中的客户的存款抵销客户对银行的到期债务这就是银行抵销权银行行使抵销权是银行的一种自我救济行为当银行行使抵销权时银行单方行为就能发挥效力不需要求助法院或其他外界力量 各国法律基本上都承认银行的抵销权但对其具体规定却不尽相同 例如 在英国 大多数判例把银行结合客户账户的权利作为抵销权客户在银行开立一个以上的账户其中一个账户为贷方余额而另一个账户为借方余额时 银行有权用客户账户上的贷方余额冲减他在另一个账户上的借方余额 银行行使抵销权的范围既包括无关联请求权的抵销也包括有关联请求权的抵销在美国抵销分为成文法上的抵销和衡平法上的抵销成文法上的抵销即法律承认审理中交叉请求权的自动抵销银行在诉讼中援引抵销就是声称双方的相互债务从同时存在的那一天起已相互消灭 衡平法上的抵销常常被银行援用来强制执行客户欠它的金钱债务 衡平法上的抵销允许银行将该客户的某些存款用来清偿他欠银行的金钱债务客户在银行开立账户时客户和银行间的债权债务关系就此成立银行就存款的金额成为债务人客户成为债权人如果客户也成为银行的债务人 银行有权借记客户的账户以清偿客户欠银行的债务这一过程不需要司法程序按多数意见除非客户在抵销权行使之前提出异议否则银行可以自由行使抵销权不需要客户的事前同意不过衡平法上的抵销也有条件的限制即衡平法上的抵销只适用于存款人支票账户或储蓄账户上没有划分开的资金 美国银行行使抵销权的范围与英国的规定相同在法国银行行使抵销权的范围仅限于无关联请求权的抵销只要条件具备抵销就可以自动完成即使双方当事人并未意识到客户在银行开立的账户被视为一种双重合同其一为双方债权债务的结算合同其二为各种银行业务履行方式合同账户的存在改变结算与履行的方式2同一客户开立的几个账户是相互独立的其余额为不同的债权或债务按照判例各账户在终止前不能抵销 但是银行可以通过和客户签订抵销协议的方式在账户终止前行使抵2沈达明英法银行业务法上海中信出版社 1992 年版第 187 页 3销权在我国现行法律对银行抵销权的规定并不明确其含义和行使的条件都还比较含糊实践中我国银行常常采用扣款收贷的做法一般是当客户在银行账户的金额到期而仍不还款时 银行直接划扣客户在银行基本存款账户中的贷方余额以实现债权此处扣款收贷只是银行业务用语其在法律上的准确概念是银行抵销权 二抵销权的分类 对于抵销权的分类研究不仅仅是为了区分适用不同的抵销 它还直观地反映了不同立法与理论对抵销问题从不同侧面 不同角度所作的理解与研究目前还没有形成一个为各国广泛接受的抵销的分类标准 大陆法通常将抵销依其不同的发生根据分为两类 一种是其权利源于法律的规定可以由一方当事人单独意思表示而行使的被称为法定抵销另一种是来源于当事人的合意双方必须达成合意并通常以签定合同的形式确定下来称之为合意抵销 英国法上的抵消 有人将其分为有偿付能力当事人间的抵销和无偿付能力当事人之间的抵销 而有偿付能力当事人间的抵销还可以进一步分为制定法上的抵销衡平法上的抵销和合并账户美国法上的抵销分为成文法上的抵销和衡平法上的抵销 著名学者菲利浦R伍德从国际金融法的角度按广义抵销的概念将抵销分为七类1独立抵销Independent set-off指独立的请求权之间的抵销 即相互的请求权并非源于一笔交易产生又称为成文法或普通法上的抵销2往来账户抵销Current account set-off如果相互请求权是产生于结算账户特别是银行账户这种抵销就被称为往来账户的抵销或者合并账户其大意是指为了方便账户分开有的是贷方余额 有的是借方于余额 由此产生的相互债务而抵销3交易上的抵销Transaction set-off指由同一笔交易或密切联系的交易产生的请求权之间的抵销又称衡平法上的抵销4合同约定抵销Contractual set-off指当事人用合同的方式设立的不符合法定条件的抵销这种抵销不以书面合同为必要可以是明示的也可以是默示的或以习惯为依据成立的5诉讼中的抵销Judicial set-off指在诉4讼程序中作为抗辩的抵销6基金抵销Retainer指不具有法律实体地位的基金由其管理人行使的抵销如信托受益人从受托人处获得的超额支付与信托受托人由于其过错对信托财产应付的责任之抵销这并非严格意义上的抵销7破产程序中的抵销Insolvency set-off也称支付不能抵销 指当事人中有一方丧失清偿能力或破产情况下的抵销 三银行抵销权的性质 1银行抵销权的形成权性质形成权是民法上的一个概念它是指权利人得用法律赋予之权利以单独行为使权利发生变动即权利之发生变更及消灭3一般认为银行抵销权具有形成权的性质即贷款银行抵销权的行使 仅以贷款银行单方意思表示即可为之 但也有例外比如法国在立法中采取当然抵销主义抵销效力的发生无需当事人的行为以双方债权对立的事实即当然发生抵销4这是事实行为客观上引起的法律后果 因而 在法国法上银行抵销权在性质上不属于形成权 2银行抵销权是一种从权利银行抵销权是银行与客户之间因互享债权而使互负债务消灭的权利故银行抵销权属于债权的从权利不得与债权分离单独而存在 二银行抵销权的构成要件 银行抵销权的构成要件因抵销的种类及法系不同而不同 在大陆法系国家通常将抵销分为法定抵销和合意抵销由于合意抵销的行使是基于双方的约定因此各国法律均未具体规定其构成要件而法定抵销的行使只需要一方当事人的意思表示即可实现 所以各国法律都对其构成要件做了明确的规定 只有符合这些要件 当事人才可以行使抵销权一般大陆法系的民法理论都认为银行行使法定抵销需具备四种要件即银行与借款人之间的债务是相互的 银行与借款人之间互负债务的标的相同银行与借款人互负的债务须均届清偿期银行与借款人互负的3梅仲协民法要义中国政法大学出版社 1998 年版第 36 页 4参见法国民法典第 1298 条 5债务均不是不能抵销的债务 英美法对银行抵销权构成要件的规定基本相同主要包括两种要件 即银行与借款人互负的债务均届清偿期和银行与借款人之间的债务是相互的其规定与大陆法在原则上基本相同只是具体规定中有一些差异 1银行与借款人之间的债务是相互的两大法系在立法中均强调了金钱债务的相互性认为抵销是以在对等额内双方债权消灭为目的所以应以双方对应债权债务的存在为必要前提 银行与借款人之间互负的债权债务需均为合法有效并可要求清偿而且其金额是清楚肯定的对于不符合上述要求的债权主张抵销的意思表示不能发生效力例如附条件或附期限的债权在其条件成就之前或期限到达前不得抵销 英美法国家在立法中除了强调金钱债务的相互性外还特别对债务主体的身份做了限定要求互负的债务必须在于同一当事人之间而且他们是以同一身份出现的否则银行不得行使抵销权例如银行在行使抵销权的时候不得抵销借款人作为第三人的受托人所存的款项银行还不得以抵销合伙的账户以清偿某一合伙人欠银行的金钱债务 或抵销某一合伙人的账户 2银行与借款人之间互负债务的标的相同一般为双方互负金钱债务 3银行与借款人互负的债务须均届清偿期抵销具有相互清偿的作用在债权约定有期限时无论是提前偿还还是提前追偿都会违背当事人的意愿因此除非合同约定可以进行提前偿还双方债务只有均到清偿期时方可抵销任何一方的债务未届清偿期都不可以抵销但上述规定也有例外如银行常常会在贷款协议中与借款人约定若遇持续不止的违约事件银行可以通知借款人取消自己的贷款承诺并可加速贷款到期一旦贷款协议中加速到期的条件成立银行未到期的贷款即视为到期银行即可行使对借款人存款的抵销权又如根据英国 1986年破产法和美国的联邦破产法中的相关规定规定若借款人被宣告破产银行对借款人未到期的债权视为已到期但是应该减去未到期的利息此时银行可以就此行使抵销权值得注意的是法国基于债6权人平等的原则不承认破产程序的抵销 但允许往来账户抵销和某些特殊交易的抵销 因此在法国的银行抵销实务中应用此例外时应注意区分哪些是可以抵销的哪些是不可以抵销的 4银行与借款人互负的债务均不是不能抵销的债务各大陆法系国家在民法中都规定有不得用以抵销的债务归纳起来大致有如下两种一种是性质上不得抵销的债务比如不作为的债务提供服务的债务或者养老金抚恤金等与人身不可分离的债务这一种类的债务在银行与借款人互负的债务中主要表现为贷款银行应支付给其员工或其家属的救济金丧葬费社会保障金等即使员工对银行负有借贷之债也不能用其对银行的上述负债进行抵销 另外一种是法律上规定不可抵销的债务如借款人在贷款银行的被法院冻结的存款等 在我国法律对银行抵销权的规定并不明确因此没有确切的构成要件中华人民共和国合同法 第 99 条对抵销的要件作了规定 即 1要有相互性即抵销当事人互负债务2相同的种类物且品质相同3债务已届清偿期此外行使抵销权应通知对方当事人合同法中的对抵销要件的规定是否为我国银行行使抵销权提供了法律依据呢银行在行使抵销权时是否可以参照上述规定呢从我国的立法现状来看我国有关银行的一些法律法规并不认可银行的法定抵销权我国商业银行法明文规定对于单位和个人的存款任何单位和个人都无权进行扣划除非法律另有规定并规定商业银行应当保证存款准备金和利息的支付不得拖延和拒。