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论婚姻的本质摘要：从法律的角度看，对婚姻的本质有诸多熟悉，也形成了各 类学说有的学者以为婚姻的本质是契约，有的以为婚姻是一种身份 关系，有的以为婚姻是一种制度，有的坚持婚姻的本质是伦理本文 针对婚姻本质的诸种学说做以评述，并赞同伦理是婚姻的本质 关键词：婚姻本质；伦理；契约；身份；制度 婚姻是男女两边以一起生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的 两性结合它包括三层含义：以男女两性结合为基础；以一起生活为 目的；具有夫妻身份的公示性而婚姻的含义从何而来，是不是真正 反映了婚姻的特点呢？这就要从婚姻的本质来论证一、婚姻本质学说（一）契约说 契约说产生于西方国家康德最先提出“婚姻是契约”的理论，他以 为婚姻虽不是任意的契约，可是“是两个不同性别的人，为了终身彼 此占有对方的性官能而产生的结合体……它是依据人性法那么产生 其必要性的一种契约”除此之外，其他学者如柯朗、加比堂等也都以 为婚姻是一种男女之间的“要式契约”①同时，很多国家在立法上也 采纳了这种观点1971年法国宪法采纳了婚姻契约说，该法第7 条规 定:“法律只承认婚姻是一种民事契约并由此活着界范围内奠定了 婚姻自由的法那么后来，将婚姻视为民事契约的观点也为英国社会 所支持,美国的大多数州也以法律明文规定婚姻具有民事契约的性质。

二）信托关系说在英美法系，部份法学家以为，婚姻是一种信托关系在这种信托关 系中，主体是国家与个人，国家自己作为委托人，而将配偶置于受托 人的地位，给予他们在处置家庭问题上的一系列权利，同时又保留了 婚姻利益中一些对社会有潜在阻碍的权利国家所保留的这部份权利 是婚姻信托利益的重要部份因此，婚姻信托的成效在于把不完全的 婚姻所有权及其附属的自然权利——如子女抚育、夫妻性生活及婚姻 身份权等——交给配偶但如果是父母虐待子女，国家就会剥夺其父 母权利与此同时，配偶享有彼此性爱的权利，但国家保留对夫妻一 方在夫妻生活中过度淫乱行为的惩罚权③（三）身份关系说 该学说主张婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻两边在财产上 的权利义务关系是附随于人身上的权利创设这种关系的婚姻行为是 一种身份法的行为，行为人须有成婚的合意，可是婚姻成立的条件和 程序、婚姻的效劳、婚姻解除的缘故等，都是法定的④有的学者以 为，尽管婚姻是以类似于契约的形式所成立，可是成立的婚姻与各类 形式的契约相较是不同的，因为身份是婚姻关系的大体要素，而且一 旦缔结了婚姻，婚姻关系中的剩余部份是“身份”比“契约”多⑤（四）制度说制度说开创于大陆法系的法国，1902 年法国学者卢斐补主张婚姻并非 契约，而为制度之一。

持此种观点的学者以为，婚姻的缔结虽由当事 人选择，但成婚的制度是法定的，是强制性的规定，且两边不能附条 件或期限，也不能改变成婚的法定方式，婚姻当事人仅有制度上的权 能，故婚姻当事人成婚后，制度上的效劳当即发生，而与婚姻当事人 的意思如何无任何关系同时，彭奴卡也以为，成婚行为是使婚姻当 事人结合而达到婚姻制度上的成效为目的之法律行为夫妻不能变更 婚姻成效，更不能因解除的合意而将婚姻自行解除⑥因此，主张婚 姻是人为制造的制度，人能够选择婚姻，但人不能以自己的约定改变 制度婚姻不是如契约一样由当事人为所欲为地缔结的，而是受到法 律（或为成文法或为适应法）的周密调控正因为如此，它阻碍到的 不单单是缔成婚姻的男女两边，还阻碍到他们的亲属和在缔成婚姻时 尚不存在的第三人——小孩这种阻碍不是能够由当事人操纵的，而 是由法律规定的各个国家、各个历史时期对此不同的规定恰恰反映 了婚姻是一种制度的性质婚姻是一种制度，必需取得国家的认可 契约自由的理念在婚姻上得不到表现法律能够规定婚姻具有排他性， 也能够规定一夫多妻或一妻多夫的婚姻，乃至能够在以后规定同性之 间能够成立婚姻，当人们违背这种制度时，国家就运用暴力手腕加以 干与。

因此，成婚行为，假设仅从男女两边来看，是一种合意，假设 从整个社会的角度观看，还包括着国家的认可，而不仅是当事人的合 意婚姻关系，那么是由婚姻制度所产生的一种法律关系⑦（五）伦理说 黑格尔是此学说的开创人，他以为康德的婚姻契约论使婚姻庸俗化， 婚姻是伦理实体，法律的规定使伦理实体具有法律的意义，是有法意 义的伦理的爱黑格尔以为，婚姻本质上并非是基于财产权彼此转让 而产生的契约，因为它并非牵涉到能够转让的“个别外在物”⑧后来 该学说由新黑格尔学派继承一些学者还以为，成婚行为并非以个别 的给付或以财产的互换为目的性，而是以夫妻二人纳入全人格结合的 一起生活体为目的，强调婚姻的精神层面二、婚姻本质学说评述 在契约说中，康德的观点显然着眼于夫妻之间的性官能结合，偏重婚 姻关系的自然属性，是人一辈子理欲望在学说思想中的表现而人之 因此为人，在于人具有社会性因此，康德的观点在现今的社会已通 过时而现今支持契约说观点的学者对契约说做了修正，以为从法律 的观点看，婚姻是男女为了一起的利益志愿终身结合、互为伴侣，彼 此不仅知足相互的性要求，而且还在经济上相互帮忙、在家庭中相互 扶持和一起生儿育女、繁育后代的目的。

因此婚姻契约性学说开始向 伦理性靠近婚姻是契约的观点，是反对封建主义与教会的斗争手腕， 它是应斗争的需要而生，在历史上曾起到过踊跃的作用在平等自由 观念深切人心的今天，视婚姻是一种契约的观点已不具有资产阶级革 命时期的踊跃作用了相反，它会使得人们产生将婚姻关系商品化的 不良偏向，以契约自由为托辞，逃避婚姻的责任用现今的契约法来 规制婚姻也是不现实的，毕竟爱惜契约与爱惜婚姻的手腕不同当事 人假设违背契约义务，法律是采取支取违约金、定金、继续履行等民 事救济手腕，这些民事救济手腕对婚姻来讲显然不适用补偿损失的 民事救济方式也只有在特定情形（解除婚姻）时才适用⑨ 在制度说 当中，以为婚姻的制度是法定的，受到法律的周密调控，各个国家、 每一个国家的不同历史时期对婚姻内容的规定都有不同，因此婚姻从 全然上讲是制度的产物笔者不能赞同此种观点从法律上讲，婚姻 的确与法律制度紧密相关，乃至能够说法律直接保障了婚姻中男女两 边权益，从婚姻关系成立至婚姻关系终结，法律也发挥着重要的作用， 可是咱们不能不承认，法律不是婚姻关系中的必备要素原始社会时 期，婚姻即存在例如血缘婚、对偶婚、族外婚时期，国家还未成立 何谈法律？有的学者以为，那时尽管不存在国家制定的法律，可是存 在着适应法。

但是笔者以为，适应法是日常的适应被国家认可并上升 为国家意志的产物，适应与适应法并非同一，适应是适应法的本源， 适应法是适应被国家认可后的结果因此，在法律没有显现的初期社 会，婚姻已先于法律显现，并被某种力量或规那么所调整从现代社 会来讲，法律尽管调整着婚姻关系，可是婚姻的本质却不是法律，即 不是制度三、婚姻的本质 在人类进展的历史长河中，只有当人类的两性关系被纳入婚姻家庭的 轨道以后，人类的性爱和生命活动才真正摆脱了纯属自然行为的本能 时期，进入一个受到自身及社会约束的伦理时期而关于婚姻的伦理 论述，中国古代就有所涉及《昏义》中说：“婚姻者合两姓之好，上 以事宗庙，下以继后世关于该论述，瞿同先人一辈子以为，从这两 句最古老的，同时也是最典型的关于婚姻的论述里能够看出，婚姻的 目的在于宗族的延续及先人的祭祀，完满是以家族为中心的，不是个 人的，也不是社会的⑩可见，古代中国的婚姻观就注重婚姻的伦理 性有契约观点的学者以为，应当在婚姻立法中成立缔约过失责任制度、 违约责任与侵权责任制度笔者以为这是对婚姻伦理本质的挑战由 于婚姻关系不但包括了最紧密的配偶关系，而且从中衍生出了父母子 女关系、双亲关系，与外界相联系又产生了与国家和社会的关系，这 就使婚姻当事人与家庭成员和社会的利益处于水乳融合、利害相关的 状态当中，于是就产生了对婚姻的道德评判，使婚姻受道德标准的调 整。

我国的婚姻关系从整体上来讲是需要取得社会公共道德观念确信 的，从那个意义上说，婚姻具有伦理性，是一种伦理关系，其本质是 伦理参考文献及注释：① 史尚宽著：《亲属法论》中国政法大学出版社2000年版，第.98〜111 页；② 巫昌祯著：《婚姻法与继承法学》中国政法大学出版社1997年版, 第 106 页；③ ［美］威廉•杰•欧•唐奈、大卫•艾•琼斯:《美国婚姻与婚姻法》,顾培东、杨遂全译，重庆出版社 1986 年版，第 9 页；④ 杨大文著：《亲属法》，法律出版社1997年版，第68页；⑤PrentissBishop.NewCommentraiesonMarriage,Divorce,andSepa-ration,T.H.Flood&Co.,1891,14〜15转引自宋聪慧：《以契约理念 透视婚姻本质》，载《长沙理工大学学报（社会科学版）》2004 年第 4 期；⑤ 巫昌桢著：《婚姻与继承法学》中国政法大学出版社1997年版，第 106 页；⑥ 张悦：《婚姻：契约？制度？》载《引进与咨询》2001年第5期；⑦ 宋聪慧：《以契约理念透视婚姻本质》，载《长沙理工大学学报（社会 科学版）》2004 年第 4 期；⑧ 张悦：《婚姻：契约？制度？》载《引进与咨询》2001年第5期；⑨ 瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年新版，第1 页；牟建斌：《浅谈婚姻伦理》，《重庆邮电学院学报（社会科学版）》2003 年第 1 期。