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第十一章 侵犯商业秘密行为,,七成浙江民企遭遇“间谍门” [九点半] - 视频 - 优酷视频 - 观看,第一节 商业秘密的法律界定,一、商业秘密的含义和范围 （一）含义 1、《反不正当竞争法》第10条： 本法所称商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息2、1995年11月23日国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条解释了： （1）信息不为公众所知悉 （2）信息具有经济价值 （3）信息已被采取保密措施,商业秘密的构成条件,世贸组织制定的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)规定了“未披露信息”的保护，实际上就是指的商业秘密，其应具备的条件，即秘密性、价值性、保密性 日本《反不正当竞争法》规定商业秘密应具有秘密性、价值性及实用性 韩国法律则是：实用性、价值性、秘密性和保密性1)不为公众所知悉 （秘密性）：指商业秘密不为该信息本行业的人普遍知悉商业秘密的构成条件,▲判断信息的秘密性,秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，是决定信息是否属于商业秘密的最权威的因素。

商业秘密构成的核心要素是其秘密性法律上的秘密性是指信息“不为公众所知悉”，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得△ “不为公众所知悉”,公众的主体范围1、它不仅是指社会公众，而且还指同行业的人，即相关公众；2、它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行业的人；3、它是指同行业中的一般人或者多数人知悉分为“实际知悉”和“容易知悉”1、实际知悉：指该信息在一定范围内被知悉已经是客观事实，多数人已经确实知悉了这一信息；2、容易知悉：指该领域内的大多数人通过正当途径可以轻易知悉改信息的可能性判断是否“知悉”的因素1、该信息是否已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；2、该信息是否通过使用公开；3、该信息是否可以从其他公开渠道获得；4、该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例；5、该信息是否无需付出较大代价而容易获得▲商业秘密不丧失秘密性的几种特殊情况：,（1）程序合法的技术成果鉴定不会破坏技术信息的秘密性；（2）商业秘密企业内部负有相关工作职责的职工知悉商业秘密不会破坏其秘密性；（3）必要的业务伙伴合理的知悉并承担了保密义务的，商业秘密不失秘密性2）能为权利人带来效益 （价值性）：指商业秘密必须具有商业价值性，能给权利人能带来收益 。

《美国统一商业秘密法》：商业秘密具有实际或潜在的独立经济价值《反不正当竞争法重述》：商业秘密使相对于他人产生现实或潜在经济优势 价值包括现实的价值和潜在的价值不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，都可以构成商业秘密，受法律保护3）保密措施：商业秘密权利人必须为拥有的商业秘密采取合理的保密措施（保密性）下班之前，关机锁柜,泄密载体莫上网,,何谓“合理的保密措施”,世界知识产权组织解释“合理保密措施”的判断因素为：1、考虑(权利人)努力的程度2、保持秘密信息的花费3、信息的价值4、他人通过合法方式取得该信息的难易程度,,美国的学者将保密措施中的“合理”解释为权利人“合理的努力”，主要从以下几个方面进行判断：1、雇主提供的物理设备是否采取保密措施2、对受雇人是否有保密的要求3、对公司以外的人是否采取相应的防范措施4、对商业秘密的本身是否采取保密措施,,我国《司法解释》：关于“保密措施” 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：　　（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；　　（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；　　（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；　　（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；　　（五）签订保密协议；　　（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；　　（七）确保信息秘密的其他合理措施。

可口可乐的“神奇”配方,2009年度“全球最具价值品牌100强”，可口可乐以687亿美元的品牌价值位居榜首2010排到了第五全世界有155个国家的人每天要喝下几亿瓶可乐这种倍受人们喜欢的饮料,虽从未申请专利,但却名扬全世界可口可乐之所以能如此持续发展的动力就在于其商业秘密——配方，可口可乐的配方自1886年在美国亚特兰大诞生以来，已保密达120多年之久它的配方对世人来说一直是个谜，百余年来，虽然时有破译传闻，但至今无一证实其实可口可乐99%以上的配料是公开的，它基本上是几种物质的混合物——糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因和失去效能的古柯叶及椰子果神秘的配料，“7x号货物”在可口可乐中所占的比例还不到1%但正是这1%让化学家和竞争者一直研究未果保密事例,可口可乐的配方自1886年在美国亚特兰大诞生以来,已保密达120多年之久 1977年8月，可口可乐公司与可口可乐印度公司突然收到印度政府的通知，要求可口可乐公司将可乐生产的技术(包括配方)和可口可乐印度公司60%的股权转让给当地国民，否则就令其撤离印度可口可乐毅然退出；16年后，于1993年10月重新登陆印度保密事例,1988年，当时中国的可乐市场日益增大，可口可乐坚决不同意中方人员控制原浆的生产。

最后达成的协议是:在上海申美公司名下，原浆车间由美方独立控制，主剂和罐装车间由中方负责保密方法,可口可乐公司在技术合作或经济贸易中,只提供用最关键技术制出的半成品给对方,而不告知生产半成品的技术诀窍被许可生产“可口可乐”的厂家,都只能获得将浓缩的原浆(半成品)配成可口可乐成品的技术和方法,而不能得知原浆生产的配方及技术这就是可口可乐百年不倒,基业常青的“定海神针”可口可乐公司对配方的监控上，如果有人提出查询这一秘方，必须先提出书面申请，经公司董事会正式投票同意，才能在有官员在场的情况下，在指定的时间内打开，从而使配方保密上升到董事会和官员这个层面上保密方法,可口可乐公司三个分管关键成分的高级职员皆与可口可乐公司签署了“决不泄密”的协议，这样最大程度保证了配方不被泄密可口可乐中占不到1%的神秘配料“7X 100” 由三种关键成分组成，三种成分分别由公司总部的3个身份被保密的高级职员掌握，这三个人，除了自己知道的那部分，都不知道另外两种成分是什么保密方法,可口可乐在与合作伙伴的贸易中只向合作伙伴提供半成品，获得其生产许可的厂家只能得到浓缩的原浆，以及从将原浆配成可口可乐成品的技术和方法，却得不到原浆的配方以及技术。

保密方法,附：流传出来的神秘配方：,液体古柯叶提取物：3打兰(重量单位)柠檬酸：3盎司咖啡因：1盎司糖：30 (没说单位)水： 2.5加仑柠檬汁： 2品脱香草： 1盎司焦糖：1.5盎司或更多,秘密的7X增强配方(往刚才的配方里，每5加仑加个2盎司就行了)酒精： 8盎司橘子精油： 20滴柠檬精油： 30滴肉豆蔻精油：10滴香菜精油：5滴橙花油：10滴肉桂精油：10滴,（二）商业秘密的范围,1、技术秘密指专业技术、技术诀窍它主要包括大家熟知的配方、研究开发的文件如会议纪要、实验结果、检验方法等、图纸、改进的机器设备、工艺程序、产品2、经营秘密主要是指技术秘密以外的能够构成商业秘密的其他信息它包括客户情报、其他与竞争和效益相关的商业信息，如采购计划、供销渠道等 案例）：,被告人李某大学毕业后，受雇于某市好又多百货商业广场有限公司，任资讯部副课长1997年8月，李在明知公司对资讯部有“不准泄露公司内部任何商业机密信息，不准私自使用FTP上传或下载信息”规定的情况下，擅自使用FTP程式，将公司的供货商名称地址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料，从公司电脑中心服务器上下载到自己使用的终端机，秘密复制软盘，到其它商业机构兜售。

W有限公司与李某洽商并查看部分资料打印样本后，于1997年8月13日以2万元现金交易成功李的“兜售”行为持续到同年10月13日，后案发 据某资产评估事务所估评证明：好又多百货商业广场有限公司自1997年9月初业绩开始下跌，月销售收入较8月份下跌15.63％，669万元本案李某的行为构成侵犯商业秘密罪　 我国刑法第二百一十九条规定：商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息所谓技术信息指的是技术配方、技术决窍、技术流程等所谓经营信息应包括与经营有关的重大决策，与自己有往来的客户情况、经营方式、经营目标、经营策略等 本案李某所盗卖的好又多公司所联络的供货厂商、供应品种、供货价格、供应数量及商场的销售价格、营业利润、经营业绩和商场所联系的相对固定的常年顾客等资料，在公司内部有保密规定且已采取了保密措施（如设置FTP程式），不为外人所知悉因此，李某所盗卖的“好又多”商业信息，属于商业秘密我国法律规定，侵犯商业秘密的行为主要有以下四种：一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；二、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；三、违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；四、明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的。

本案中，李某身为电脑资讯部的副课长，明知公司规定不得私自拷贝、复印商业秘密，为了获取非法利益，仍然秘密窃取了“好又多”商业秘密，并出售给好又多公司的同行业竞争者W有限公司李的行为符合刑法关于侵犯商业秘密罪的构成要件李某的行为已造成权利人重大损失根据刑法规定，侵犯商业秘密罪与非罪的界限，在于所采取的不正当手段侵犯商业秘密，是否给权利人造成重大损失这里所指的损失并不单指经济损失，而且还指竞争优势的丧失或者弱化及其他严重不良后果 认定是否是“重大损失”，一般情况下应当从以下几方面考虑：第一，权利人的经济损失特别巨大甚至无法弥补或者导致破产；第二，侵犯的商业秘密涉及国计民生的；第三，造成恶劣的国内、国际影响无法挽回的本案好又多公司的商业秘密是权利人好又多公司花费巨大资金，投入许多人力、物力，在较长时间里逐步开发和建立起来的李的盗卖行为使该公司经营业绩大幅下降，导致竞争优势丧失或弱化由于现行法律法规尚未就侵犯商业秘密所造成的损失如何评估作出规定，本案中介绍的这种评估方式是否科学、合理有待进一步探讨，但至少可以证明李某的行为具有很大的社会危害性，应受刑罚处罚讨论：客户名单是否都能构成商业秘密,1、客户名单是否都能构成商业秘密？2、如果不是，什么情况下客户名单能构成商业秘密？,（一）客户名单的分类,客户名单，从广义上说，可以分为商业意义上的客户名单和法律意义上的客户名单。

商业意义上的客户名单指在日常商业交易中接触的客户信息，信息资料一般比较简单；法律意义上的客户名单指买方或者供应商的产品需求、产品特点、经营规律、对商品价格的承受能力等，信息资料比较详细、完整一般意义上的客户名单和法律意义上的客户名单区别：,区别在于：法律意义上的客户名单上的客户信息为商业秘密权利人自己所发现，并进行了大量的人、财、物或者精力、情感的投资而开发、建立、收集、整理的信息；同时不被其他具有同业竞争关系的对象所拥有或者不能简单的从公开渠道取得；具有保密性，不为公众所知悉二）客户名单要构成商业秘密的条件：,（1）该客户名单的形成是权利人经过了相当的努力而获得的；（特定性）客户名单是否容易获取，要考虑在获取的过程中耗费了多大的人力、财力和智力构成商业秘密的客户名单必须是不易取得的，如果容易取得，比如从公开的刊物、簿或者特定的数据库中简单的抽取获得，就不能成为商业秘密的客体。