南开大学21春《民法总论》离线作业2参考答案37.docx

南开大学21春《民法总论》离线作业2参考答案1. 甲将其所有的一台旧冰箱出卖给乙，得款300元，甲出卖其冰箱的行为是所有人行使( )的行为 A．占有权 B．使甲将其所有的一台旧冰箱出卖给乙，得款300元，甲出卖其冰箱的行为是所有人行使(  )的行为  A．占有权  B．使用权  C．收益权  D．处分权D2. 失踪人财产代管人的职责参考答案：自然人被宣告失踪后，财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管如果对代管有争议，没有配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人，或者这些人没有代管能力，则应由人民法院指定的人代管财产　　财产代管人需履行如下职责：(1)财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益2)失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付3)财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任　　可以向法院申请变更财产代管人的情形如下：财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧铁代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。

3. 论犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则首都师范2011年研)论犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则首都师范2011年研)正确答案：(1)犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则的含义\r\n犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护是我国《宪法》和《刑事诉讼法》的重要原则我国《宪法》第125条规定：被告人有权获得辩护《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护人民法院有义务保证被告人获得辩护\"犯罪嫌疑人和被告人是对因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人在不同诉讼阶段的称谓涉嫌犯罪者在被检察机关向法院提起公诉前即被称为“犯罪嫌疑人”时面对刑事追究的危险也应有权获得辩护因此我们称该原则为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则”辩护是指刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人反驳对犯罪嫌疑人、被告人的指控从实体和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动\r\n(2)犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则的具体内容\r\n我国法律赋予犯罪嫌疑人、被告人辩护权并在制度上和程序上予以保障在任何情况下对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或剥夺其辩护权犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的方式是多样的在各个诉讼阶段犯罪嫌疑人、被告人都可以进行辩护可以委托辩护人为其进行辩护。

\r\n(3)我国《刑事诉讼法》对辩护制度的完善\r\n①将委托辩护扩展到侦查阶段犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人以确保犯罪嫌疑人、被告人的委托辩护权贯穿于刑事诉讼全过程\r\n②扩大法律援助的范围犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人可能被判处无期徒刑、死刑的以及未成年人公检法机关均应通知法律援助机构指派律师为其提供辩护犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或其他原因而没有委托辩护人的本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请对符合法律援助条件的法律援助机构应当派律师为其辩护\r\n③会见权得到进一步保障除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的看守所应当及时安排会见至迟不得超过48小时\r\n④阅卷权规则的完善辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料阅卷时间和范围都得到拓展\r\n⑤追究律师刑事责任程序的规范律师被追究刑事责任的行为中删除了模糊不定的“证人改变证言”；规定应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理；该法条所规范的对象不再仅限于辩护人而是包括所有诉讼参与者。

\r\n⑥辩护律师发挥作用的范围被扩大在人民检察院审查批捕、案件侦查终结前、审查公诉中、二审法院决定是否开庭审理等活动中应当听取辩护人的意见；法院作出裁判后也应当将判决书送达辩护人\r\n(4)犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则的意义保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护尤其是获得辩护人的辩护具有以下几方面的积极意义：\r\n①确保犯罪嫌疑人、被告人充分参与刑事诉讼活动有效地对抗公安机关和检察机关的刑事追诉活动并最终影响法院的司法裁判；\r\n②确保公安机关、检察机关和法院严格依法进行诉讼活动避免使犯罪嫌疑人、被告人的自由和权益受到无理的限制和剥夺；\r\n③确保犯罪嫌疑人、被告人以及社会公众对国家专门机关的诉讼活动保持最大限度的信任和尊重1)犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则的含义犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护是我国《宪法》和《刑事诉讼法》的重要原则我国《宪法》第125条规定：被告人有权获得辩护《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护\"犯罪嫌疑人和被告人是对因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人在不同诉讼阶段的称谓涉嫌犯罪者在被检察机关向法院提起公诉前,即被称为“犯罪嫌疑人”时,面对刑事追究的危险,也应有权获得辩护。

因此,我们称该原则为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则”辩护是指刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人反驳对犯罪嫌疑人、被告人的指控,从实体和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由,维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动2)犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则的具体内容我国法律赋予犯罪嫌疑人、被告人辩护权,并在制度上和程序上予以保障在任何情况下,对任何犯罪嫌疑人、被告人,都不得以任何理由限制或剥夺其辩护权犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的方式是多样的,在各个诉讼阶段,犯罪嫌疑人、被告人都可以进行辩护,可以委托辩护人为其进行辩护3)我国《刑事诉讼法》对辩护制度的完善①将委托辩护扩展到侦查阶段犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人,以确保犯罪嫌疑人、被告人的委托辩护权贯穿于刑事诉讼全过程②扩大法律援助的范围犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,可能被判处无期徒刑、死刑的,以及未成年人,公检法机关均应通知法律援助机构指派律师为其提供辩护犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或其他原因而没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。

对符合法律援助条件的,法律援助机构应当派律师为其辩护③会见权得到进一步保障除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外,辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过48小时④阅卷权规则的完善辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料,阅卷时间和范围都得到拓展⑤追究律师刑事责任程序的规范律师被追究刑事责任的行为中删除了模糊不定的“证人改变证言”；规定应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理；该法条所规范的对象不再仅限于辩护人,而是包括所有诉讼参与者⑥辩护律师发挥作用的范围被扩大在人民检察院审查批捕、案件侦查终结前、审查公诉中、二审法院决定是否开庭审理等活动中,应当听取辩护人的意见；法院作出裁判后也应当将判决书送达辩护人4)犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则的意义保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护,尤其是获得辩护人的辩护,具有以下几方面的积极意义：①确保犯罪嫌疑人、被告人充分参与刑事诉讼活动,有效地对抗公安机关和检察机关的刑事追诉活动,并最终影响法院的司法裁判；②确保公安机关、检察机关和法院严格依法进行诉讼活动,避免使犯罪嫌疑人、被告人的自由和权益受到无理的限制和剥夺；③确保犯罪嫌疑人、被告人以及社会公众对国家专门机关的诉讼活动保持最大限度的信任和尊重。

4. 甲乙丙三人合作完成一纪实小说，甲想将作品交某杂志社出版，乙同意，丙则以该杂志社过去曾拒绝其其他稿件为由甲乙丙三人合作完成一纪实小说，甲想将作品交某杂志社出版，乙同意，丙则以该杂志社过去曾拒绝其其他稿件为由反对那么下列哪项表述是正确的(  )  A．合作者对著作权的行使应协商一致，如果丙坚持反对，甲就不能将作品交该杂志社发表  B．因为三人中已有两人同意，依少数服从多数原则，甲可以不顾丙的反对将作品交该杂志社发表  C．如果乙以同样的理由表示反对，甲就不能将作品交该杂志社发表  D．甲可以将作品交该杂志社发表D[提示] 本题考查的是合作作者如何行使著作权问题     《著作权法实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者本题中，甲欲行使发表权，乙同意，丙反对但其反对的理由并不构成正当理由，因此，根据该条的规定，甲可以将作品交该杂志社发表，故D项正确，排除A、B、C项 5. 合营企业的注册资本是指设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本，应为( )。

A．50万元 B．30万元 C．合营企业的注册资本是指设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本，应为(  )  A．50万元  B．30万元  C．合营各方认缴出资额之和  D．基本建设资金和生产流动资金的总和C6. 表见代理是无权代理，因此对被代理人不发生任何法律后果 )A.正确B.错误参考答案：B7. 自然人行为能力的法律适用?自然人行为能力的法律适用?正确答案：(1)自然人行为能力的概念 \r\n　　自然人的民事行为能力是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动参加民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的能力根据各国的立法取得行为能力的条件有两个：一是自然人必须达到法定年龄；二是自然人必须心智健全能够承担自己行为的法律后果这两个条件必须同时具备缺一不可根据这两个条件具备的完全程度自然人的民事行为能力可分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力\r\n　　(2)自然人行为能力的法律适用规则 \r\n　　 关于自然人行为能力的法律冲突远自中世纪法则区别说开始国际上通行的原则是依当事人属人法解决不过在现代国家出现以前这种属人法是指住所地法直到1804年《法国民法典》首先确定依国籍来决定属人法以后便开始了住所地法和本国法的分歧。

\r\n　　①主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有：\r\n　　a．不问当事人的国籍如何以住所地法作为行为能力的准据法比较合乎内、外国人平等原则\r\n　　b．住所是由个人的自由意思而设立的表明他愿意遵守住所地的法律\r\n　　c．住所是个人永久所在地亦是个人利益的中心基地故以住所地法决定人的行为能力比较合理\r\n　　d．一国法院在处理涉外案件时如当事人具有多重国籍或无国籍多以住所地法为属人法因此以住所地法决定人的行为能力比较方便\r\n　　e．在复合法域国家内欲适用当事人的本国法常不可能故以住所地法决定人的行为能力较为妥善\r\n　　f．在外国人移人居住众多的国家以住所地法作为行为能力的准据法较能保证内国的利益 \r\n　　目前英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法\r\n　　②主张以本国法作为行为能力的准据法的理由有：\r\n　　a．各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力而决定人的成年年龄与人身发育状况有很大关系人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的所以以本国法作为决定人的行为能力的准据法最为合理；\r\n　　b．当事人。