同性同居法律问题.pptx

私法视野中的同性同居1一、同性恋印象• 自古有之有时成为社会风气 • 古希腊，古罗马 • 中国，汉哀帝为其典型代表明代、清代有养 男宠之风 • 典型电影：《梅兰芳》、《霸王别姬》中均有 表现、《非诚勿扰》、《断背山》、《阿黛尔 的生活》 • 从古至今，整体上经历了一个由社会不宽容到 社会宽容，从法律不宽容到法律宽容的历史2二、同性恋不正当的依据• （一）宗教依据 – 几乎所有宗教都禁止同性恋以基督教为例， 圣经有四处涉及对同性恋的否定:3– 一是创世记第19节所多玛的罪恶和士师记第19节中 基比亚人的恶行，所多玛城居民因欲行鸡奸被耶和 华毁灭，基比亚人则因同样的事被以色列人屠城 – 二是利未记第18节耶和华对摩西宣布的有关淫乱的 禁令,其中说:不可与男人苟合,像与女人一样，这 本是可恶的第20节中表明了处罚方式：人若与男 人荀合,像与女人一样，他们一人行了可憎的事， 总要把他们治死，罪要归到他们的身上 – 三是罗马书第1节中关于人的罪恶中提到的：男和 男行可羞的事,就在自己身上受这妄为当得的报 应 – 四是哥林多前书第6节和提摩太前书第1节中神的忠 告中两次提到亲男色是不义的4• 受此影响，欧洲大多数国家将同性恋视为 犯罪，施以极重刑罚。

如： – 342年，罗马帝国狄奥多希法典中明确禁止同性 恋公元390年，教皇宣布同性恋为非法，应处 以当众烧死的处罚 • 后来虽实现了政教分离，但关于同性恋为 罪错的态度却在世俗法沿袭了下来• 目前伊斯兰教国家仍然普遍将同性恋视为 犯罪，有的规定处以死刑5• （二）传统习惯 – 绝对多数派对绝对少数派的不认同 – 我国刑法中没有明确将同性恋定为犯罪的条文 ，但在1996年以前曾出现过依照刑法中“流氓 罪”条文将同性性行为者判刑的案例• （三）医学因素 – 1、将同性恋视为精神疾病 – 2、将同性恋与艾滋病相联系6三、同性恋正当的理论基础• （一）医学上的依据 – 二十世纪初，被认为是精神疾病的一种二十 世纪下半叶，一些学者逐渐认为同性恋并非疾 病1973年，“美国精神医学学会”把同性恋 从精神疾病的诊断列表中去除 – 中国，2001年新版的《精神病诊断和统计手册 》将同性恋从名单项目中取消 – 在动物群体中也发现了同性恋现象7• （二）社会建构理论 – 认为根本就不存在人类的性本质，无论是性、 性别还是婚姻，都是文化和环境造就的认为 性是人类精神的产物同性恋并非是一种客观 的，自然意义的事实，而是特定历史和文化背 景下的产物。

医学上对同性恋的分类造成了同 性恋与异性恋之间的区隔,形成了异性恋对同性 恋的一种压迫话语8• （三）现实需求理论 – 认为同性恋为一种广泛存在的社会现象，与其 放任其混乱，不如给其合法性地位，并对其加 以适当规范 9• （四）基于人权的诉求 – 认为同性恋者有依据自己 性偏好选择伴侣的自 由，当这项自由不能得到满足时，其自由权受 到压制，同时他们也不能与其他人一样平等的 享受到各种社会福利10四、争取同性恋正当化的标志性事件– 1969年6月27日，在纽约发生了Stone wall事 件被认为是美国乃至世界现代同性恋权利运 动的起点 – 此后，同性恋解放阵线成立，并在各国成立了 各种同性恋组织 – 我国台湾地区亦存在“台湾伴侣权益推动联盟 ”的民间组织11五、各国法律对同性同居的态度• （一）承认同性同居关系，不承认同性婚姻关系 • 同居关系的立法表现： – 加拿大的新斯科舍省 （Nova Scotia）表现为家庭伴侣 制度（domestic partnership），魁北克省表现为“民事 共同体制度”（civil union），在芬兰、挪威、瑞典表 现为“登记伴侣制度”（registered partnership），在 冰岛表现为“被承认的同居关系制度”（confirmed cohabitation），在法国表现为 “民事共用合约制度” （civil solidarity pact），在德国表现为“生活伴侣制度 ”（life partnership），在美国的佛蒙特州亦表现为“ 民事共同体制度”（civil union）。

12• （二）既承认同性同居关系，也承认同性 婚姻关系 – 已有14个承认同性婚姻的国家法国为最近一 个国家，英国即将通过同性婚姻立法 – 如荷兰民法典第30条的第1款规定:“婚姻可以 由两个不同性别的人相互缔结也可由两个相同 性别的人缔结 – 又如比利时民法典第143条关于婚姻的规定修订 为：“两个异性之间或两个同性之间都可以缔 结婚姻” • （三）既不承认同性同居关系，也不承认 同性婚姻关系13六、同性同居的规范—以英国同性伴侣法为 例• （一）立法过程 – 2003年6月30日，英国政府公布《民事伴侣： 一个承认同性配偶的框架》 – 2004年3月31日，英国政府公布了“民事伴侣法 案”（Civil Partnership Bill） – 2004年11月18日，《民事伴侣法》终获通过， 并得到了皇室的同意14– 争点：civil partnership的组成者是否应当仅为 同性 – 适用范围：英格兰、威尔士、北爱尔兰、苏格 兰15• （二）影响立法的几种因素 – 1、其他国家对同性配偶法律地位的肯定• 相比如欧洲大陆国家，英国的同性同居合法化较为 晚近 – 2、保守的宗教界人士的反对• 使得此部法律仍未明确否定婚姻的传统概念。

– 3、英国同性恋组织的争取 • Stonewall通过各种途径推动此法的进展16• （三）《民事伴侣法》的主要内容 – 1、民事伴侣的登记（民事伴侣的构成）– 条件： • a, 双方必为同性，而非异性 • b，其中任何一方不得已与他人结为婚姻关 系或同性伴侣关系且这些关系尚未消灭 • c，双方都已达16周岁 • d，双方关系非属法律禁止登记为同性伴侣 关系的亲等之内17– 2、民事伴侣关系的消灭 – （1）一方或双方死亡 – （2）双方依法解除同性伴侣关系• 同性伴侣若要解除其相互间的关系，可以向法院申 请解除令（dissolution order）同性关系的解除必 须通过法院，登记后一年之内当事人不得向法院提 出解除同性伴侣关系的申请须向法院说明他们之 间的关系已破裂如：a, 一方行为不合常理，如家 庭暴力行为，在性方面的不忠行为；b, 双方已分居2 年，对方同意解除；c, 双方分居5年；d, 一方对另一 方漠不关心长达2年• 双方伴侣关系解除的，有权平等分割共同财产，有 权继续居住在原居所，对孩子享有探视权18– 3、民事伴侣关系无效（nullity）与可撤销（ voidable） – （1）无效 • a ,不符合登记的实质性条件； • B ,登记程序不合法。

– （2）撤销 • a, 缔结同性伴侣关系时一方意志不自由; • b ,双方缔结同性伴侣关系时，一方患精神错 乱或其他不适宜结为同性伴侣关系的疾病； • c,双方缔结同性伴侣时，一方已怀孕，而其 腹中之子非属另外一方； • d,同性伴侣关系成立后，其中任何一方根据 2004年《性别确认法》的规定被确认为中性 人或双性人等等19– 4、民事伴侣间的权利与义务 • （1）亲属权知情同意，免予相互作证义务 等 • （2）相互继承权 • （3）更姓权 • （4）相互扶助的义务 • （5）对对方子女的扶养义务 • （6）避免家暴的权利与义务20• （四）最新进展 – 2013年5月21日，英国下议院通过了在英格兰 与威尔士承认同性婚姻的法案下一步将被移 交上议院辩论21• 七、我国当前法律关于同性恋、同性婚的 基本态度 – 对同性恋、同性同居：不禁止，不提倡，不规 范 – 对同性婚：严格禁止 • 《婚姻法》 • 第5条 结婚必须男女双方完全自愿………… • 第6条 结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得 早于二十周岁………… • 第8条 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机 关进行结婚登记………… • 第9条 登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以 成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成 员。

22• 八、同性同居合法化的一个可能的突破口— —婚内变性 – 2009年《变性手术技术管理规范（试行）》中 明确规定，拟做变性手术者必须满足如下全部 条件： • （1）对变性的要求至少持续5年以上，且无反复过 程 • （2）术前接受心理、精神治疗1年以上且无效 • （3）未在婚姻状态 • （4）年龄大于20岁，是完全民事行为能力 • （5）无手术禁忌症23– 其条件（3）意味着若拟变性者已结婚，应先离 婚，才能变性 – 但这种规定存在着诸种不妥：24– 1、违背婚姻自由原则 – 《婚姻法》第2条规定了婚姻自由原则，这一原 则既包括结婚自由，也包括离婚自由 – 离婚自由意味着，离婚的决定应当基于婚姻当 事人自身的意志作出，而不能基于第三人的意 志作出但是在 “未在婚姻状态”这一条款下 ，如果已婚者要进行变性手术，必须先要与对 方离婚，不管双方是否愿意离婚这种强制性 规定严重侵害了当事人的离婚自由，其后果是 人为的增加离婚数量，破坏更多的家庭和谐2526• 老陈50岁，20年前身体 与心理逐渐出现女性特 征，在妻子与女儿的支 持之下，于2007年成功 变性但在变性前被迫 离婚变性之后仍与原 家人同居。

– 2、混淆了“同性结婚”与“同性婚姻”之别• “同性婚姻”既包括基于同性结婚产生的同性婚姻 ，也包括基于一方变性而产生的同性婚姻，而这两 者之间存在着极大的差别 • 前者与“性取向”有关，后者与性取向无关27• 2002年民政部商请最高人民法院和公安部，印发了 《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问 题的答复》（民办函[2002]127号）：• “在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形 式要件，结婚登记合法有效，当事人要求登记机关 撤销婚姻关系的请求不应支持如果双方对财产问 题没有争议，登记机关可以参照协议离婚处理，离 婚效力自婚姻关系解除之日起算，双方因财产分割 发生争议起诉至人民法院的，人民法院在解除当事 人婚姻关系的同时一并解决财产问题 • 《答复》承认婚内变性之后，婚姻关系仍然存续， 也即变相认可以基于婚内变性而产生的同性婚姻28• 3、立法过程缺失易性癖者话语—利弊失衡– 在变性者一方是否应先离婚的问题上，医疗机 构和易性癖患者之间存在着重大利益冲突 – 被诉风险 vs. 家庭完整29• 4、与既有司法判决精神相悖 – 2004年的高婷婷诉南京东方医院一案中，二审 法院认为，在法律未对已婚者变性作禁止规定 的情形下，应允许公民选择是否在变性前离 婚。

30• 九、学者的努力 • 以李银河为代表，其理由： – 1、同性恋不违反中国现行法律 – 2、国外已有诸多经验，中国立法若保护同性婚 姻，将成为我国保障人权的一个有利证据 – 3、可使相当一部分同性恋者建立和保持长期关 系，减少短期关系，从而减少性病传播的可能 性 – 4、有利于人口控制 – 5、可大幅度减少同性恋者进入异性婚姻的可能 性，从而减少感情与家庭悲剧的发生31– 6、我国在保护少数族群方面有先进经验，对于 同性恋这个处于弱势地位的少数族群的保护将 使我国的形象更为开明、进步，造成一种各社 会群体之间更为宽容、和谐的气氛，有利于国 家的形象和社会的稳定 • 建议： – 1，设独立的同性婚姻法； – 2，在现行婚姻法中略作改动。