第一讲(二)关于法的正义.doc

1“程序正义”自身的独立价值首先，需要了解何为程序正义学术界关于“正义”的定义有很多种，并且“正义”自身的涵义，也有一个发展的过程目前我们比较赞同的说法是， “正义就是‘给每个人以其所应得”这个观点内涵其实是很丰富的，但是它基本的含义主要有两个方面的内容，即：1.什么是每个人的“所应得” ；2.怎样给每个人以其所应得什么是每个人的“所应得”主要事关法的实体正义问题；而怎样给每个人以其所应得主要关系到法的程序正义问题因此可以说，实体正义是结果和目的意义上的正义，而程序正义是过程意义上的正义，法的正义性呢，应该是实体正义与程序正义的统一程序正义作为一种观念，最早出现在英国普通法之中，其理论渊源是英国古典的自然正义，自然正义是英国法治的核心概念，是法官因此而控制公共行为的基本程序原则这一原则有两个基本要求：①任何人均不得担任自己案件的法官；②法官应听取双方的陈述自然正义的这两个要求都是有关法律程序本身正当性和合理性的标准，法官对它们的违背会直接导致裁判结论法律效力的丧失因此，程序正义视为“看得见的正义” ，正如英国的一句古老格言中讲到：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现” 。

用最通俗的语言解释，这句格言的意思是说，案件不仅要判得正确、公平，并完全符合实体法的规定和精神，而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性也就是说，司法机构对一个案件的判决，即使非常公正、合理、合法，也还是不够的；要使裁判结论得到们的普遍认可，裁判者必须确保判决过程符合公正、正义的要求我们国家的法治观念因为受马克思的影响，马克思是怎么说的呢？他说“司法程序和法律二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样 ”受此观念影响，不少学者把法的实体正义与程序正义的关系理解成内容与形式、目的与手段的关系他们认为只要目的得当，可以不择手段；只要实现了实体正义，程序无论如何就都是正义的在这类思2想指导下，我国向来重视实体正义而忽视程序正义，甚至把程序问题作为无足轻重的细枝末节因此也导致了许多司法判案中的问题，也就是由于“程序正义”缺失带来的问题2、程序正义缺失带来的问题那么，程序正义缺失到底会有什么问题呢？美国联邦大法官威廉·道格拉斯有一句很有名的话，他说：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别 ”由此可见，要防止权力滥用、防止恣意而治的法宝就是程序，是程序正义。

也就是说，要实现实体正义，就必须有程序正义的存在同样的道理，若是缺乏程序正义，就必然会导致由“法治”向“人治”的堕落首先，法治思想上的程序正义缺失直接动摇了法律的权威重实体，轻程序成为当前我国法律界的一种主流观念，不仅压抑了程序法学的繁荣，阻碍了程序立法，而且最终妨碍了诉讼的公正，动摇了法律的权威近年来，社会经济的发展对法律制度不断提出新的要求，审判方式改革的深入引发了对许多传统观念的质疑，程序公正的问题开始受到一定程度的重视，但是，重实体，轻程序的状况在总体上并未得到根本改变这也是目前社会上各类暴力司法事件频频发生的原因，李昌奎死刑案、访民越级上访的案件，都是因为程序正义缺失而导致的直接威胁了社会的稳定其次，立法上的程序正义缺失大大降低了程序法的价值我们看一下下面这个例子啊！民事诉讼法第一百七十九条规定：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：“（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的这就意味着，原判决虽然违反法定程序，但未影响案件正确判决（实体正义） ，那么，上诉人所得到的结果极有可能是驳回上诉，维持原判。

只有当原判决违反法定程序，并影响到案件的正确判决（实体正义）时，法院才撤销原判决，发回重审可见，立法者关注的是实体判决的正确与否，似乎程序违法问题不大并且迄今为止，我国程序法中竟然没有违反诉讼程序规范的法律后果的规定也就是说，司法人员在判案过程中违反了程序法了，被发现了怎么办呢？没有怎么办！那么显然，我国程序法的存在价值大大降低3其次，司法实践中的程序缺失直接导致了实体正义的实现也就是说直接导致了冤假错案的产生比如说，从国刑事诉讼法确立的证据制度看，虽然规定了严禁刑讯逼供以及其他非法的方法收集证据，但却没有规定以非法方法取得的证据是否具有证据效力虽然最高人民法院后来出文件专门作出解释，说凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人的陈述、被告人供述，不能作为定案的根据但是，目前在刑讯逼供下获得的实物证据依然被作为合法的证据使用，这就导致了在诉讼过程中出现了大量的违反程序的情况不管刑讯逼供在现实的司法背景下是以严密刑讯还是以变相刑讯的形式存在，都是对刑事诉讼追求正当程序这一价值目标的极大损害而由于司法实践的程序正义缺失导致的冤假错案，大量存在，例如赵作海案，我们这里就不再举例。

但是令人不解的是，以上轻视程序的行为目前却并未受到应有的重视最后，守法上的重实体轻程序观念也令人担忧在不少老百姓心里，甚至在不少干部心里，所谓遵守法律就是指遵守实体法程序法律意识极度淡薄，违反程序法不认为是违法因此出现了大量的越级上访越级审判的现象讲到这里大家已经对程序正义的概念和重要意义有所了解但是，关于法的理论的解释本身就是比较枯燥的，那么我们就以一个典型的案例来看“程序正义”在具体司法过程中是怎么运行的这个案例就是曾被称为“世纪大审判”的，在美国轰动一时的“辛普森案” 三、从”辛普森案”看程序正义的运行辛普森案有名，一是因为案件当事人有名，辛普森是美国著名的橄榄球运动员和影星，深受美国人喜欢二呢，是案件本身的审理过程曲折复杂，历经了九个月，最后以无罪告终，称为美国历史上著名的世纪大审判事情发生在 1994 年 6 月 12 日夜晚，辛普森的前妻妮可和一个餐馆服务员高德曼被发现死在妮可家这个餐馆服务员是很无辜的，他是到妮可家给妮可送落在餐馆的眼镜的结果呢，高德曼在一个错误的时间出现在了一个错误的地点，也被杀害4谋杀案的嫌疑人很快锁定在妮可的前妻辛普森身上本来，辛普森的住宅就在附近，警察刚开始是为了通知辛普森案情，发现他已经按原来的计划去了芝加哥，就在等他回来的几天内警察宣布，他们有足够的证据将辛普森列为杀人嫌疑犯，并要求辛普森按时投案。

因为警察在案发当晚就在辛普森的家里发现有一系列的物证，并且，辛普森和妮可分局之后，多次发生冲突用我们习惯的语言来说，这叫：杀人动机明确，正确确凿一般人会认为，既然如此，接下来的事情就是过过堂，判了拉倒可是，好戏还没开场辛普森本来一直否认自己有罪在他从芝加哥回来的一个小时内，就已经给美国最著名的律师打了，并且马上组建了此后名满全美的“梦幻律师团” ，拥有全美国最优秀的几十名高级律师很快在检方也组建起了一个检方律师团这两个律师团，一个代表被告，一个代表原告，他们之间有没有什么性质上的差别呢？通过辛普森案我们会发现，检方和辩方就像两支势均力敌的球队这种平等地位的来源就是“无罪假定”原则，这是美国司法制度中极为重要的一条，也是程序正义的基本前提正是这一条，决定了检方和辩方从道义上的平等地位正因为在宣判之前，假定被告是无罪的，律师也就可以毫无心理负担、理直气壮地进行辩护如果没有这一条，或者这一条形同摆设，就像在我们国家啊，那么被告律师一出场就矮三分，就根本谈不上“公平”二字，被告也就很有可能轻易沦为“待宰的羔羊”了无罪假定”原则就是，在被告不认罪的情况下，检方的责任是陈列证据，证明控告可以站得住脚，以期找出真正的罪犯。

而作为辩方，是竭力对检方的证据提出疑点，甚至推翻检方的证据，以期维护有可能被冤枉的被告的清白因此，在道义上，双方丝毫没有高低贵贱之分检方即使手中掌握确凿的证据，也只能让证据说话，而不能有哪怕一丝道义上的暗示，比如说“检察院要维持正义、为民除害”这样的话，是严重违规的辩方和检方都摆开阵势之后，就要有裁判了在场上吹哨子的裁判，就是法官，但是，美国司法制度中的法官所起的全部作用就是维持秩序，也就是双方在对抗的时候，维护“游戏规则” 但是，最终决断生死却不是法官的事，他压根儿就没有那份权利那么，最终到底是谁在掌握被告的生杀大权呢？是最最普通的美国平头老百姓，即陪审团5谈到美国的程序正义，就不能不说陪审团我们肯定都听说过美国的陪审团制度，但是只有辛普森这样惊心动魄的大审判才能让我们真正理解陪审团“是什么”和当初设立它的“为什么” 首先，宪法修正案中的五六七条全都是关于陪审团制度的，具体内容我们不再说，总的意思是一般的民事和刑事案件，只要你提出要求，都可以由陪审团审理而重大的案件，尤其是可能导致死刑的案件，则必须通过陪审团审理那么，选陪审团有什么标准呢？从表面上看，似乎只要是案发地法院的管辖区之内，年满十八岁以上的美国公民，都可以当陪审员。

但，实际上远不是那么简单首先是与案子有关的人员，包括与原告或被告有联系的人不得入选有一些职业有可能产生思维倾向的，比如律师、医生、教师等，不得入选初选时，法官为了公正，使建立的陪审团能够真正代表最普遍意义上的人民，他的选择会从选举站的投票名单或者号码本上随机选择，人数远远要超过所需人数，比如辛普森一案中，最终所需 12 名，但是初选了 304 名初选之后，还有一次更严格的删选，主要删除一些由于环境和经历所造成的有心理倾向的候选人，以避免可能造成的不公正的判断并且最后的陪审团成员，双方律师都只有否决权，而没有“绝对录取权” ，也就是说，任何一方都只能说不要哪一个，而不能说非要哪个一个做陪审员的任何一名入选的陪审员都必须同时得到双方的认可这是很不容易的第二轮的陪审团删选进行了将近两个月，最后陪审团终于建立起来了法庭的四大要素：检方、辩方、法官、陪审团都好不容易齐全了，但是，还不能开庭因为要由法官决定哪些证据可以呈堂，也就是说，并不是所有的证据都可以真的算证据，也就是宪法第四修正案提出的证据“排斥原则” ，这个过程叫审前听证，这也是我们要讲的辛普森案所反映的程序正义的第三方面：审前听证（证据的排斥原则） 。

这样一来，可就有好戏看了辛普森的律师一开始就提出，在辛普森案发的当天晚上，警察在他家里所找到的一大堆证据，都不能作为合法证据在法庭上提供给陪审团，他们的理由是，这些证据都是在没有搜捕状的情况下获得的，用通俗的话讲就是私闯民宅而获得的证据警察在辛普森的家里，发现一些证据之后，才据此取得的搜捕状，这确实是非常规的做法那么，如果警察违规作业，在无搜捕状的情况下私闯民宅进行搜查，并6且成功地如愿拿到证据，这时怎么办呢？铁证如山下，罪犯是否就可以得到惩罚，警察的违规在成功破案的事实面前是否就可以忽略不计了呢？这在美国是绝对行不通的因为如果出现制造借口为非作歹的警察，老百姓是没有任何力量把他们抵挡在门外的所以，即使拿到天大的证据，也只有一个结果，证据作废，放案犯回家再回到辛普森案的预审阶段上来最后法官判决辛普森家里发现的证据都是可以呈堂的合法证据为什么呢？因为作为证人的警察一口咬定，案发的当晚，他们从案发现场出来，直扑辛普森的家中，并不是对这位被害人的前夫产生了丝毫的怀疑，而是相反，他们考虑到他与被害者曾经有过亲属关系，有可能也遭遇了同样的不幸，尤其是与辛普森同住的，还有辛普森的孩子，他们的安全也在警察的严重关注之中。

由于这一切都是处于紧急状态，所以他们是作为紧急状态处理，这才进入他的住宅这时，法官吹哨子的作用就显现出来了审前听证完成之后，就进入了正式的审判过程这个过程最主要的就是两支律师团队的辩论过程先由检方提供证据和证人，然后由辩方提供证据和证人，双方律师互相对对方的证据和证人提出质问 冗长的检方提出证据、辩方质疑的过程我们就不详述了，只说其中一个典型的事例案发当天晚上值班的一个警员，名字叫弗曼，正是他接到的报警并且第一个赶到现。