国开电大作业范文-论知识财产使用权的时效取得.doc

　　关键词: 时效取得/知识财产使用权/制度理念/权利失效　　内容提要: 时效取得制度滥觞于罗马法，在大陆法系国家发展出不同的模式在确定时效取得制度的要件和法律效果时，应当对这一制度背后的理念进行把握时效取得制度是所有权人承担社会义务在私法中的折射，维护的是法律的秩序价值，其最终目的是促进公共利益时效取得制度在知识产权法上有适用的空间，行为人通过时效取得的是知识财产使用权时效取得与权利失效在构成要件、法律理念等方面存在差异，在知识产权法上有其独立的功能与意义　　在回应外来压力、技术挑战和市场经济发展的过程中，新中国历经三十多年努力，终于构建了相对完善的现代知识产权法律体系然而，在全球化的语境下，中国的知识产权执法情况却仍然经常受到批评批评者坚称，中国侵害知识产权的现象泛滥，持续性侵权大量存在尤其令外国企业庆幸的是，按照中国最高人民法院的司法解释，[1]作为救济手段之一的停止侵害请求权，并不受诉讼时效的限制据此，如果侵害知识产权的行为在起诉时仍在进行，且在知识产权的保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为其结果是，造成了知识产权领域大量的“放水养鱼”现象[2]笔者感兴趣的是，按照科斯对权利的“交互性”理解，[3]如果行为人长期、公然、和平地实施某一行为，是行为人获得了使用的权利，还是原知识产权人继续享有权利以禁止他人实施该行为　　在法律技术上，物权法对这种长期、公然和平地实施某一行为的法律后果，规定了时效取得制度（也称取得时效）。

该制度指的是，未有权利的人以一定的状态占有他人财产或行使他人财产权利（准占有），经过法律规定的期间，便依法取得该财产所有权或者其他财产权的制度例如，我国台湾地区《民法典》第768条规定，“以所有的意思，5年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权第769条规定，“以所有的意思，20年间和平持续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人第770规定，“以所有的意思，10年间和平、继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人除此之外，法国、德国、日本、瑞士、意大利等国民法典也有类似规定法律之所以在此种情况下规定由行为人取得他人的所有权或其他财产权，其目的在于“促使原权利人善尽积极利用其财产之社会责任，并尊重长期占有之既成秩序，以增进公共利益而设，并使所有权之状态，得以从速确定”[4]按此，如果一个行为人长期、持续、和平、公然地使用他人的知识财产，他取得使用权似乎并不是一个值得争论的问题然而，在取得时效的适应范围是否包括知识产权上，学者们却提出了不同的意见有观点认为，按照立法精神，时效取得完全可以适用于知识产权；[5]相反的观点指出，传统的时效取得制度以占有为前提，而知识产权的保护对象并不能像物那样被他人在物理上排他性占有，因此不能适用时效取得。

[6]还有的学者表述较为模糊，在讨论时效取得的适用范围时，没有将知识产权排除在时效取得的范围之外，这似乎可以推定，他们默认知识产权可以适用时效取得制度[7]显然知识财产使用权能否适用时效取得制度是一个值得认真关注和研究的问题　　一、时效取得制度的渊源和立法模式　　（一）渊源　　时效取得制度源于古罗马法，其对应的拉丁语为usucapio据考，“usus”是“possessio”的早期术语，那时，时效取得与占有密切相关甚至有人指出，时效取得的意思就是通过占有实现取得[8]该制度最早出现在公元前450年颁布的《十二铜表法》中《十二铜表法》第六表“所有权、占有”第3条规定：“占有土地的时效为二年，其他一切物品则为一年同时，《十二铜表法》还规定了时效取得的例外情形如第五表“继承和监护”第2条规定：“在父系近亲监护下的妇人所有的要式财物，不受时效之限制，惟该妇人本身在监护人同意下将这些财物转让时为例外第八表“私犯”第17条和第九表“公法”分别规定了对盗窃物和葬地不适用时效取得在《十二铜表法》之外，《尤利法》和《普拉蒂法》都禁止对强占物适用时效取得此时，时效取得制度的特征表现为： 　　第一，适用的主体人必须是罗马市民，外国人不能适用；第二，标的物仅限于罗马的土地和要式转移的动产，但包括父权和未继承的遗产；第三，使用人必须使用标的物2年或1年，因为仅占用而不使用不符合当时时效制度的目的，但使用不问是否有正当名义和是否出于善意，[9]期满即可不受原所有人的追诉。

《十二铜表法》规定的时效取得虽然凸现了现代制度的雏形，但仍明显带有的习惯法、古代法的痕迹 　　第一，对适用时效取得的主体有明确限制如将时效取得的主体限于家父、服兵役的家子、经监护人同意的未达适婚年龄之人等第二，在法律技术上，采取列举而非概括的方式，确定时效取得的范围那时，艾伦·沃森所谓的民法法系的法律技术特点还处于形成时期[10]　　奥古斯都上台以后，法学研究蔚然成风为了收买人心，他赋予某些有名望的法学家以公开解答权，使他们的法律解释具有一定的法律效力著名法学家们在解释《十二铜表法》时，经常对时效取得制度给出自己的理解现代的文献记载了乌尔比安、保罗等当时知名的法学家对时效取得的解答在时效取得的主体上，他们认为家父、服兵役的家子、经监护人同意的未达适婚年龄的被监护人都有资格实现时效取得；在时效取得的范围上，他们的解答排除了盗窃物、抛弃物、行贿物品、役权本身的可适用性除此之外，他们还对占有、善意做出了解释盖尤斯对时效取得的解释最为系统，他在《法学阶梯》第二编的第41－62节给出了详细的介绍[11]饶有兴趣的是，盖尤斯在讨论时效取得时并没有强调占有，而将重点集中在时效取得的适用范围（第46－48、54节）、善意与否（43、50节等）、程式要求（59节）、获得占有的手段（第49－50）、代继承人的时效取得（52－58节）。

　　优士丁尼执政以前，时效取得仅适用于罗马范围内，对行省土地并不适用此空白由长期取得时效制度填补优士丁尼执政以后，着手进行法律改革，确立了时效取得的要件，包括： 　　第一，占有第二，持续的时间占有动产须持续3年，占有不动产须持续10年方可时效取得第三，占有须有合法原因或者正当名义第四，占有人主观上须为善意第五，物的能力盗窃物和强占物，嫁资物，收受的贿赂，国库、君主、受监护人和未成年人的物、教会和慈善团体的不动产，禁止流通物不适于时效取得[12]　　罗马法是商品生产者社会的 　　第一个世界性法律，确立了现代民法的雏形就时效取得制度而言，也是如此罗马法上的时效取得制度对民法法系产生了巨大的影响，世界上典型的民法国家，如法国、德国、日本、瑞士等等国家都在自己的民法典中确立了时效取得制度　　（二）立法模式　　如上文所说，近代国家的民法典大多在一定程度上借鉴了古罗马法的时效取得制度，但由于各个国家的现实需求、意识形态、思维逻辑不同，因而形成了不同的模式　　1．取得不动产的所有权　　按照这种模式，行为人如果持续、公然、和平、善意地占有他人的不动产达一定期间，可以取得该不动产的所有权法国民法基本采取的是这种模式。

法国民法典把取得时效作为所有权的一种取得方式，与消灭时效规定在一起法国民法典第2219条规定：“时效，为在法律规定的条件下，经过一定的时间，取得财产所有权或免除义务的方法该法第2265条规定：“基于正当权利证书及善意而占有不动产之人，于真正所有人在不动产所在地国王法院（上诉法院）管辖区域内有住所的情形，经过十年时效而取得不动产所有权，于真正所有人在管辖区域以外有住所的情形，其时效期间为二十年在技术上，法律对占有人的善意实行推定原则，由主张恶意的人负举证责任尽管法国民法典没有把动产排除在时效取得的范围之外，但按照法国法，若对动产适用时效取得制度，则占有人主观上必须具备恶意，且仅适用于部分动产其功能被消灭时效等制度替代因此，在法国法上，时效取得制度主要适用于不动产[13]这一模式的特点是，时效取得制度的适用范围较窄，在法律效果上，也仅能取得不动产的所有权除了法国之外，埃塞俄比亚民法典的规定与此类似[14]　　2．取得财产的所有权和有限的他物权　　按照这一模式，行为人如果持续、公然、和平地占有他人的财产达一定期间，可以取得该财产的所有权，而该财产上的用益权等也有准用之余地德国民法典即属这一模式。

德国民法继承了罗马法《学说汇篡》的逻辑结构，注重运用法律技术，注重概念的抽象、条文的逻辑性它把消灭时效和取得时效作为两种不同的制度，将消灭时效规定于总则中，而将取得时效作为物权取得的一种方法，分别规定于动产和不动产的所有权条款中德国民法典第900条（1）规定：“作为土地所有人被登记于土地登记簿而未取得所有权的人，如登记已存在30年，且此人在这一期间内自主占有土地，则取得所有权[15]第937条规定：“（1）自主占有动产达10年的人，取得所有权2）取得人在取得自主占有时非为善意，或后来获悉所有权并不属于自己的，取得时效被排除此外，德国民法典第1033条还规定了动产上的用益权的时效取得，准用于动产所有权的规定　　这种模式的特点在于： 　　第一，明确把时效取得制度的适用对象限于物，包括动产和不动产，并以占有为要件第二，就时效取得的法律效果而言，占有人不仅能取得所有权，还可以取得其他物权，如动产上的用益权就此而言，时效取得的法律效果已明显宽于罗马法和法国法第三，要求动产所有人占有时，必须是善意否则，不能时效取得所有权瑞士民法、[16]韩国民法、[17]台湾地区民法、[18]阿尔及利亚民法[19]等都采取了这种模式。

其间，各个国家和地区间在时效取得的要件上稍有区别　　3．取得一切财产权　　这一模式的典型代表是日本日本民法采取了法国、德国不同的结构体例，没有将时效取得作为所有权的取得方式，而是将取得时效和消灭时效统合在一起，抽象出了时效制度，将其置于 　　第一编总则之中，以统领整个民法典就时效取得而言，日本民法典第162条规定：“二十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失，取得其所有权第163条规定：“对所有权以外的财产权，以为自己的意思平稳且公然行使者，依照前条的区别，在二十年或十年之后，取得其权利　　这种模式最大的特点是： 　　第一，将取得时效置于总则之中，为其他权利适用时效取得提供了基础第二，明确除了所有权之外，其他财产权均可以适用时效取得制度第三，在准用规定（第163条）中，没有把占有作为时效取得的要件1995年的越南民法典采用的也是这种模式事实上，越南民法典规定的更为大胆按照该法第164条的规定，越南法上的时效制度包括取得民事权利时效、免除民事义务时效和诉讼时效三种就取得时效的适应范围而言，它排除了人身权利和全民所有的财产。

[20]由于越南民法典在第六编规定了知识产权和技术转让的内容，而且，其规定时效制度并没有要求以占有为依据，可以认为，在越南法上，知识财产权是可以通过时效制度取得的　　就罗马法之后的法律发展史来看，法国、德国、日本等国法上呈现了不同于罗马法时效取得制度的面貌，适用对象从土地和要式转移发展到一切不动产和动产，法律效果从取得所有权到取得所有权和用益权再到取得一切财产，占有也不再是时效取得的必备要件（日本法）[21]因此，在讨论知识财产权是否适用时效取得这一民法制度时，不应当从该制度最初的形式出发，而应当考量该制度的制度理念、设置目的、以及需要解决什么样的问题在此意义上，它带有明显的实用主义色彩也正是基于时效取得制度的设置目的，其适用范围才在司法实践中有扩大准用之趋势如，尽管台湾地区民法典原来明确规定该制度仅用于未登记的不动产，但台湾地区高等法院仍将之适用于登记的不动产。