国际私法学复习笔记(20).doc

国际私法学复习笔记目录名词解释 ............................................................................................................................................1简答题 ................................................................................................................................................4论述题 ..............................................................................................................................................10名词解释法律冲突：即法律适用的冲突，具体来说是指某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这些法律关系所出现的法律适用上的冲突。

巴托鲁斯 【法则区别说】：巴托鲁斯，14 世纪意大利著名法学家，意大利法则区别说重要代表人物，被公认为是国际私法鼻祖他在前人研究的基础上，提出了解决各城邦民事法律冲突的“法则区别说”他从各城邦法则的性质入手，把各城邦所有的法则分为物的法则、人的法则和混合法则，主张凡是涉及人的法律关系适用人的法则，涉及物的法律关系适用物的法则，两者之外的适用混合法则，其实质为：有关人的身份方面的法律关系应适用人的住所地法；有关物权的法律关系应适用物的所在地法；有关法律行为的方式应适用行为地法；关于遗嘱执行的方式依行为地法；关于诉讼程序依诉讼地法他是站在各城邦法则之上的高度，克服了狭隘的法律属地主义禁锢，抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点，第一次使一个城邦的法律在域外产生了效力他提出的这一理论至今仍为各国立法和司法实践所采用杜摩兰：杜摩兰，16 世纪法国著名法学家，法国法则区别说的代表人物他的主要观点集中体现在其著作《巴黎习惯法评述》中他赞成巴托鲁斯的法则区别说，并提出在契约关系中，应当适用当事人自主选择的某一习惯法，即使当事人没有明确作出明示的选择，法院也应当推定当事人意图适用什么习惯法于其契约的实质要件，此即其提出的“意思自治原则” 理论。

该理论至今仍是处理涉外经济合同争议的一项普遍接受的原则胡伯【国际礼让说】：尤克利·胡伯， 17 世纪荷兰著名法学家，国际礼让说的代表人物他提出了适用外国法是由于主权国家之间的“国际礼让” 的观点他的国际礼让理论集中体现在他提出的三项原则中：（1）每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其所有臣民，但无域外效力；（2）凡在其境内居住的人，无论是长期的或临时的，都应视为其臣民；（3）主权国家对于一个国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的权益这就是著名的“胡伯三原则”胡伯的国际礼让说把适用外国法的问题放在国家主权和国家利益的基础上加以考虑，从而提出国际私法上一项重大原则，即承认外国法域外效力与否，是否适用外国法，完全取决于各国的主权考虑萨维尼【法律关系本座说】：萨维尼，德国著名法学家，法律关系本座说代表人物他的主要观点集中体现在其著作《现代罗马法体系中》 他主张，任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系，这个特定的地域就是该法律关系的本座，该类法律关系就应当适用其本座所在地的法律，具体而言，他把涉外民事法律关系区分为人、物、债、行为、程序等，并主张分别适用其本座所在地的法律：人的住所地法、物之所在地法、债务履行地法、行为地法、法院地法。

他的法律关系本座说主张平等的看待内外国的法律，并认为只有这样，无论案件在何国法院审判，均能适用同样的法律，得到相同的判决结果他的法律关系本座说影响巨大，其中一些正确合理的东西至今为我们所运用戴西【既得权说】：戴西，英国著名国际私法学家，既得权说的代表人物其主要学术观点体现在其著作《法律冲突论》中他认为保护既得权是国际私法的基本原则之一，外国人依据文明国家法律所取得的权利，英国法院应该予以承认根据戴西的理论，这样做既不是适用外国法，也不是承认外国法在英国的效力，只是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所取得的权利既得权说产生的年代是英国资产阶级全面走向海外扩张的年代，戴西的真正用意是要求世界其他国家承认依照英国法产生的权利因此，既得权说遭到了许多国际私法学家的抨击2海牙国际私法会议：海牙国际私法会议是一个政府间常设性国际组织，成立于 1893 年它从事统一国际私法，尤其是冲突规范的工作，并通过了一系列统一国际私法条约，对促进各国国际私法规范的统一发挥了重要的作用我国于 1987 年 7 月 3 日成为其正式成员国冲突规范：冲突规范也称法律适用规范或法律选择规范，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。

准据法： 准据法是通过冲突规范的指引、被用来具体确定涉外民商事法律关系当事人的权利义务的特定国家或特定法域的实体法规范属人法：属人法是指自然人和法人国籍所属国或住所地国家的法律它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律行为地法：行为地法是指当事人某种法律行为发生地国家的法律这一系属来源于“场所支配行为”的古老原则具体包括：（1）合同缔结地法（2）合同履行地法（3）婚姻缔结地法（4）侵权行为地法物之所在地法：物之所在地法是指涉外民事法律关系客体的物之所在地国家的法律这一系属公式通常用来解决涉外物权的法律适用问题，尤其是不动产物权的法律适用问题法院地法：法院地法是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院和仲裁机构所在地国家的法律这一系属公式多用来解决诉讼程序方面的法律冲突在受案法院运用公共秩序保留或者应适用的外国法无法查明时，各国一般也适用法院地法当事人合意选择的法律：当事人合意选择的法律是指涉外民商事法律关系的双方当事人自行协议选择的法律这一系属公式常用于确定涉外经济合同的准据法，是国际私法中“当事人意思自治”原则的体现旗国法：旗国法是指船舶或飞机上所悬挂的国旗所属国家的法律。

这一系属公式经常被用来解决船舶与飞机的所有权的归属的法律冲突以及发生在船舶或飞机上的侵权行为的法律冲突问题最密切联系地法；最密切联系地法是指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律这一系属公式由美国学者于 20 世纪 70 年代提出，最初用于解决涉外侵权行为之债的法律冲突目前，它在合同领域运用得尤其普遍连结点： 连结点是指在冲突规范的系属中将特定的涉外民事法律关系和特定地域的法律连接起来的事实因素，主要有国籍、住所、行为地、物之所在地、法院地以及当事人的合意等它是冲突规范中最核心的内容，在冲突规范的系属中具有决定性的意义：连结点是把冲突规范中的范围与特定国家或法域的法律连接在一起的桥梁或根据；这种连接本身反映了某种涉外民事法律关系与某地区的法律之间存在的内在法律联系国际私法依靠连结点的指定来完成确立双方当事人权利义务的法律任务识别：也称定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关的案件事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程先决问题：在国际私法中，当某一争讼问题需要以解决另一先行问题为前提，那么就把当事人请求裁决的问题称为本问题或主要问题，把必须先行解决的问题称为先决问题。

反致：反致是用来限制外国法适用的重要制度，有广义和狭义之分，广义的反致包括反致、转致和间接反致；狭义的反致仅指其中的反致，即一级反致，是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时根据内国的冲突规范的指引，应适用乙国法，而乙国的冲突规范却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了内国的实体法来确定当事人的权利义务关系的法律制度转致：也称二级反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规范的指定，应适用丙国法，结果甲国法院适用了丙国实体法律判决该案的法律制度间接反致：也称大反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规范的指定，应适用丙国法，而依丙国的冲突规范指定，应适用甲国法律，最后甲国依据本国的实体法处理案件的法律制度公共秩序保留制度：是指一国法院依据本国冲突规范的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝 北京大学法学院法学硕士综合课笔记系列之国际私法学3适用该外国法，转而适用法院地法或另一外国法的制度。

法律规避：实际是指法律规避行为，即当事人通过改变冲突规范的连结点，规避本应适用的对其不利的法律，而导致对其有利的另一国实体法得以适用的一种行为狭义的法律规避仅指规避本国法的行为，广义的法律规避行为包括规避本国法或规避外国法的行为外国法内容的查明：也称外国法内容的确定，是指依内国法的冲突规范应适用外国法时，如何查明该外国法的存在及其具体内容禁治产人：是指已经成年的，但是由于精神有缺陷或者心智不健全，经其利害关系人申请，由法院宣告其无民事行为能力的人特征履行说： 特征履行说是用来具体判定哪个国家的法律与合同存在最密切联系的一种学说它是指在双务合同中，如果某一方当事人的履行行为就其作用上讲最能反映合同的特点，那么合同就应适用该方当事人的法律；如果该方当事人是自然人，就应适用其惯常居所地法；如果是法人，就应适用其营业所所在地法它的出现，在一定程度上克服了最密切联系原则的空泛规则带来的法律适用的不稳定性和不可预见性的缺陷国家财产豁免说：该学说认为，基于国家主权原则，国家及其财产应当享受豁免豁免包括司法豁免、行政豁免和税收豁免在国际私法上，主要是指司法豁免对于豁免的范围而言，又可分为绝对豁免说和限制豁免说。

我国坚持绝对豁免说职能豁免说：又称限制豁免说，于 19 世纪末产生它主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为，或称公法行为和私法行为主权行为在他国享有豁免，非主权行为则不享有豁免对于如何识别国家行为是主权行为还是非主权行为，它主张以法院地法来识别双重可诉规则：该规则认为，一国法院在审理跨国侵权案件时，如果该侵权行为发生在法院国以外，法院并不能简单援用侵权行为地的外国法为准据法，只有按照法院地法在该外国发生的行为也构成侵权行为时，才能按侵权行为处理我国法院目前采用这一主张领事婚姻： 领事婚姻是一种特殊的涉外婚姻形式，是指在驻在国不反对的情况下，一国公民由其本国驻外使领馆或者其他外交代表机构按照本国法律办理结婚手续，成立婚姻的一种制度我国允许具有同一国籍的外国人在其驻华使领馆成立领事婚姻同一制：同一制是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度它把被继承人的遗产看成一个整体，不区分不动产或者动产，规定适用同一个冲突规范所指向的同一准据法来处理继承人的范围、顺序、应继承的分额和代位继承等问题这一冲突规则来源于罗马法中的总括继承的概念，强调继承的身份因素其优点在于法律适用简便，缺点是忽略了继承与财产的联系，如果被继承人的不动产在国外，则依其本国法作出的判决很难得到不动产所在国的承认和执行。

区别制：区别制又称分割制，是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度它是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即遗产中的动产适用死者的属人法，遗产中的不动产适用不动产所在地法区别制强调继承的财产关系因素它来源于 14 世纪。