刑法介入“傍名牌”相关探讨.doc

刑法介入“傍名牌”相关探讨刑法介入“傍名牌”相关探讨“傍名牌”并非一切仿冒、克隆“名牌”违法行为的 泛指，而有其特定内涵即一定形式的非法商标商号化使用， 特指境内一些不法分子利用我国与外国及地区登记注册法 律制度的差异，将企业的知名注册商标到境外（主要到香 港）注册成公司，然后回到境内直接生产销售同类产品， 或以“授权生产”、“委托加工”、“监制”等形式，许可他人在同类产品上使用其在境外注 册的企业名称，引起消费者误认误购，造成市场混淆的行 为［1］目前，法院对“傍名牌” 一般作为商标侵权案件处 理，对“傍名牌”者的处罚也限于责令停产停售、赔偿损 失、赔礼道歉；而对“被傍”企业要求“傍名牌”者停止 在其企业名称中使用所傍“名牌”字样的诉讼请求则出于 诸种原因只能驳回以浙江省高级人民法院XX年12月12日审结的浙江 “报喜鸟”诉香港“报喜鸟” 一案为例［2］本案中被告黄 锦楼、黄小琴在香港注册和报喜鸟集团驰名商品“报喜鸟’ 服饰同名的“香港报喜鸟股份有限公司”，再授权浙江乐清 大东方制衣有限公司生产、销售香港报喜鸟公司的注册商 标为“德派”的西服，在西服的外套、商标吊扣、商标挂牌上标印，突出“香港报喜鸟”字样，并在各地开设“香 港报喜鸟”专卖店销售“德派”西服。

此案经浙江省高级 人民法院二审审结，最终判决香港报喜鸟公司立即停止授 权大东方公司使用其企业名称；大东方公司立即停止生产 销售标有“报喜鸟”文字的服装及授权他人开设香港报喜 鸟“德派”西服专卖店，并销毁其库存的香港报喜鸟“德 派”西服；香港报喜鸟公司和大东方公司向原告报喜鸟集 团赔偿损失并登报道歉驳回原告要求被告香港报喜鸟公 司停止在企业名称中使用“报喜鸟”字号的诉讼请求治标不治本、斩草不除根”的司法处理现状使大量 同类“傍名牌”案件反复出现［3］由“被傍”企业按民事 诉讼程序对“傍名牌”者提出侵权之诉要求赔偿，法院 “不告不理”；或由工商行政管理部门查获一起处理一起， 打击效果都很成问题侵权方实施侵权行为需要负担的侵 权风险远低于侵权收益，成为“傍名牌”行为屡禁不绝的 根源要刹住“傍名牌”歪风，应对的思路主要是以下两 条：一是加强我国大陆和境外其他地区（主要是香港）在 商标和商号立法、司法、行政等方面的信息交流与合作， 在出现商标被盗用情况下通过区域协调和司法合作取消 “傍名牌”者的合法企业名称使用权这是一个需要假以 时日以待完善的过程；二是必要情况下的刑法介入，对 “傍名牌”者施以刑事制裁。

本文主要就第二点对策的合 理性及可行性展开论证一、“傍名牌”刑法介入的现实依据持“傍名牌”行为不构成犯罪者的主要理由是刑法应该慎用，刑法没有必要介入本应由民商、行政法律调整的 经济领域但他们对以下的行为似乎熟视无睹：“傍名牌” 打假天天打，却越打越多［4］这只能说明其他法律对规制 此类行为确己无能为力，而如果此时作为最后防线的刑法 不挺身而出，对“傍名牌”者打击“皮痛肉不痛”的处理 现状不加改变，此种侵权行为将无法遏制刑法介入“傍 名牌”行为，根据在于该行为己严重侵害社会利益，具有 严重社会危害性，因而具有刑法可罚性刑法介入“傍名 牌”行为基于以下四点理由：（一）“傍名牌”行为的严重社会危害性是刑法介入的 根本依据首先，这一行为严重损害了名牌所有者的合法 权利一个企业创名牌，短则数年长则需数十年之功，而 一旦被假冒、仿冒，则极可能短期内品牌被搞垮，市场被 挤占，数十年之功毁于一旦其次，这一行为严重损害了 消费者的合法权益，“傍名牌”产品易出现质量问题造成人 身伤害和财产损失，而消费者却索赔无门，合法权益得不 到有效保护再次，这一行为严重扰乱了市场经济秩序， 破坏了公平竞争的市场环境，整体上对公平有序的社会主义市场经济秩序造成危害。

二） 将“傍名牌”行为犯罪化，另一个重要考虑就 是借重于刑法所具有的特殊预防和一般预防相济的警示效 果把具备构成要件要求的“傍名牌”行为认定为犯罪处 理，可以使其他“傍名牌”者对这一行为法律惩处的严厉 性有更深刻而直观的感知而如果仅靠民商、行政法规调 整，各地工商行政机关对这种制造出售假名牌的案件逐个 认定，逐个打击，效力低下，却屡禁不绝傍名牌”行为 的犯罪化将使“售假者被连续行政处罚12次反而愈挫愈勇 的行为”、假名牌“在浙江遭禁，广州却仍在销售的行为” 有望禁绝三） “傍名牌”行为犯罪化和轻刑化趋势并不相左 经济犯罪中应限制重刑化而非限制犯罪化，相反和其他竭 力推进轻刑化的国家相比，我国在知识产权范围内犯罪化 的范围是很小的以假冒注册商标罪的立法规定做比较， 我国大陆刑法中的假冒注册商标罪的客观行为样态最少， 外延也最狭窄［5］这种状况不仅反映出我国假冒注册商标 刑事立法技术、立法水平和立法意识与世界各国以及国际社会对注册商标专用权刑法保护之间的差 距，同时也严重束缚和制约了司法实务部门对假冒注册商 标犯罪的惩治和打击，从而在一定程度上导致了我国假冒注册商标犯罪的屡禁不止傍名牌”犯罪化会起到补“假冒注册商标罪”之缺，从而严密法网的作用，而且通 过对该犯罪主要适用短期自由刑和罚金刑的刑罚设置，能 保证刑法在规制该类犯罪时严而不厉。

四）区别于传统犯罪，破坏社会主义市场经济类犯 罪作为法定犯，必须以违反相应行政法规为前提，“傍名牌 行为同时被《商标法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登 记管理规定》等行政法规禁止，在此基础上将这一行为犯 罪化，完全满足此类犯罪需要以行政违法为前提的条件二、“傍名牌”定罪构想及存在问题实务界有相当强的呼声要求对情节严重、危害巨大的“傍名牌”行为予以刑法制裁［6］但落实到宄竟要用那条 罪名去追究“傍名牌”者的刑事责任，则又有分歧要使 刑法名正言顺的介入“傍名牌”行为，必须解决准确界定 “傍名牌”行为构成犯罪的诸要素，确定罪名、罪状和法 定刑以及与现行刑法关于商标侵权犯罪的相关规定相协调 等一系列问题首先必须解决的是“傍名牌”行为如何定罪的问题傍名牌”犯罪在罪名设置有以下几种意见：（一）增设新罪仿台湾商标法第65条关于“恶意使 用他人注册商标图样中之文字，作为自己公司或商号名称 之特定部分，而经营同一商品或类似商品之业务，经利害 关系人请求其停止使用，而不停止使用者，处一年以下有 期徒刑、拘役或科新台币五万元以下罚金 [7]这一附属 刑法的规定，在《刑法》中增设“非法注册他人注册商标 为企业名称罪”，专门规制“傍名牌”行为的犯罪。

这显然 比定“假冒注册商标罪”来得科学，但这需要立法机关对 刑法加以修改，而且增设罪名容易造成入罪攀比和刑法的 不稳定，“傍名牌”的行为刑法有新增罪名规制了，如果实 践中在出现类似具有社会危害性的行为，而该罪名无法涵 括的，又要频繁修改刑法，设立新罪而飞速发展的社会， 各种新经济行为形态叠出，要立法者做如此明显的亡羊补 牢式规定，并非明智二）归入现有罪名体系可以通过修正“假冒注册 商标罪”或“非法经营罪”的罪状来涵括“傍名牌”行 为方案一：把“傍名牌”行为以假冒注册商标罪认定 如武汉市、福建省工商局的负责人认为，“傍名牌”行为严 重侵犯了正规企业注册商标的专用权，情节严重的应按假 冒商标罪处罚理由是根据XX年9月颁布实施的新《商标 法实施条例》的规定，“禁止将企业注册商标特别是著名商 标作为其他企业名称使用，且在其他商品类别也不能使用，执法部门有权没收违法者全部商品，并处以50万元以下罚 款，情节严重者还可移交司法部门，按假冒商标罪处罚 [8]以上认为“傍名牌”行为按假冒商标罪定的理由是不成 立的根据罪刑法定原则，刑法是某一行为是否构成犯罪 的唯一依据根据我国《刑法》第213条：未经注册商标 所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商 标，情节严重的行为才可能构成假冒注册商标罪。

傍名牌” 行为显然不符合这两个“同”的要求，是无法用本罪规制 的而新《商标法实施条例》对此类行为在“第七章注册 商标专用权的保护”第五十三条规定：“商标所有人认为他 人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对 公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销 该企业名称登记企业名称登记主管机关应当依照《企业 名称登记管理规定》处理条例并无规定，也没有权限动 用刑法调整此类“傍名牌”行为[9]要想用“假冒注册商标罪”规制“傍名牌”行为，必 须通过刑法修正案对本罪罪状做整体修改现行刑法对 “假冒注册商标罪”的入罪门槛是定得很高的，犯罪要求的两个“同”在同一种商品上使用和他人注册商标相同的商标使大部分假冒注册商标的行为，包括在同一商 品上使用和他人注册商标类似的商标，在类似商品上使用 和他人注册商标相同的商标，在类似商品上使用和他人注册商标类似的商标等等商标违法行为都被非犯罪化总体 而言，这样严格的犯罪化限制是无可厚非的，刑法确无必 要介入经济违法行为的方方面面，在打击违法行为上事必 躬亲而且一旦放开两个“同”的限制，此类行为作犯罪 处理的数量将势必激增，而司法现实中，全国各地，比如 沿海地区和西部省份，对包括商标权在内的知识产权保护 的力度是存在差距的，脱离了两个同的硬杠杠，凭“情节 这样模糊的标准，各地法院在认定行为构成“假冒注册商 标罪”上会出现更大的不一致，损害刑法的统一适用。

循 着这样的思路，要想将“傍名牌”行为纳入“假冒注册商 标罪”就显无可能傍名牌”傍他人的商标是用来做自己 企业的商号，如果这种在企业商号上使用和他人注册商标 相同文字的行为都能纳入到本罪的范围，如不将上述三种 商标违法行为纳入就说不过去了毕竟前者只是不同属性 的商标和商号间的抄袭，而后者是在相同属性的商标上的 假冒，仅将前者犯罪化而后者如果仍然做行政违法处理， 即便处于迫切严峻现实的急需，理论上是难以自圆其说的 再且，即便是立法机关接受扩大假冒注册商标罪定罪范围， 要将“傍名牌”行为纳入到本罪调整，也必须期待需要繁 复程序的刑法修正案的通过，想要尽快解决现实中“傍名 牌”喧于尘上的现状可谓“远水难解近近渴”方案二：把“傍名牌”行为以非法经营罪认定如浙江省人民检察院政策研究室主任黄生林认为，“傍名牌”违法行为的危害性是极其严重的，对这类违法行为应该予以 严厉打击，如情节严重的，还涉嫌构成非法经营罪，应追 究其刑事责任[10]从《刑法》第225条非法经营罪的规定看，“违反国家 规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严 重的”才可能构成非法经营罪这些行为是：（一）未经许 可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限 制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地 证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准 文件的；（三）其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行 为。

对于第三项兜底式条款，全国人大和最高人民法院可 以通过立法或司法解释的方式把实际中新出现的除列明罪 状外的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为纳入到本罪 调整范围；到目前为止，相关立法、刑法修正案包括：1、 1998年1 2月29日，全国人大《关于惩治骗购外 汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条，“在国家规 定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严 重的，依照《刑法》第2 25条的规定处罚；”2、 1999年1 2月25日，《刑法修正案》第八条，“在 《刑法》第225条增加1项，作为第（三）项：未经国家有关部门有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；原第（三）项改为第（四）项最高人民法院相关司法解释包括：3、 1 998年8月28日，《关于审理骗购外汇、非法买 卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对 骗购外汇、居间骗购外汇、非法买卖外汇类犯罪，达到一 定数额标准，情节严重的按《刑法》第225条“。