以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理.doc

精品文档 你我共享以五千元以上的物品使用权作有奖销售奖品的处理　　裁判要旨　　在抽奖式有奖销售中，经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，仍属于不正当竞争行为，应受相应处罚　　案情　　2007年7月25日，安徽省石台县工商行政管理局(以下简称石台工商局)执法人员在市场巡查时，发现上海市南浦食品有限公司(以下简称南浦公司)为促销其天喔“Q猪”系列产品，于2007年6月开始筹划开展了“Q猪好大运”有奖销售活动其中抽奖部分的活动范围为全国，奖项为：特等奖1名，奇瑞汽车1辆(1年使用权)(限1名);一等奖10名，品牌手提电脑1台石台工商局认为南浦公司涉嫌违法巨奖销售，立案调查，并于2007年7月30日、8月21日分别向南浦公司发出询问通知书和听证告知书南浦公司对询问通知书予以回复，但放弃了听证石台工商局经2007年9月5日复核，9月11日做出石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书、认定南浦公司违反了反不正当竞争法第十三条第(三)项的规定，责令当事人上海市南浦食品有限公司停止该违法行为，并处以罚款人民币6万元整，上缴国库南浦公司以事实不清、适用法律错误、程序违法为由向池州市工商局申请复议。

2007年12月21日，池州市工商行政管理局以池工商复决字[2007]21号行政复议决定书予以维持南浦公司遂向石台县法院提起行政诉讼　　裁判　　石台县人民法院审理认为，原告上海市南浦食品有限公司有奖销售行为符合工商公字[1999]第79号《答复》中对“经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该特品的时间长短”的处罚规定，故认定此行为本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第(三)项规范的不正当竞争行为原、被告双方的沟通、协商并非本案必须步骤，故原告提供的双方工作人员个人的交流材料不能足以证明被告行政程序违法，依法不予采信　　依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第(一)项规定，判决如下：维持石台县工商行政管理局于2007年9月11日作出的石工商处字[2007]第126号行政处罚决定书　　南浦公司不服一审判决，以工商局滥用职权、程序违法为由，向池州市中级人民法提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判　　池州市中级人民法院审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判　　评析　　本案争议的焦点主要集中在以下两个方面：　　一、被上诉人根据《答复》认定上诉人开展的有奖销售活动属于不正当竞争行为是否合法　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条(三)项规定，经营者不得从事最高奖金额超过五千元的抽奖式有奖销售。

国家工商总局作为《反不正当竞争法》在行政执法领域内的主要执法机关，在法律和有权机关的授权下，有权对适用该法做出行政性解释为此，1993年国家工商总局出台《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，该规定第四条第二款规定：“以非现金的物品或其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算金额不难看出该条规定是对反不正当竞争法第十三条所做出的行政解释此后，国家工商总局的《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》明确规定，在抽奖式有奖销售中“经营者的价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短，其本质上仍属于反不正当竞争法第十三条第(二)项规范的不正当竞争行为所以，被上诉人依据《答复》将上诉人相关行为的性质定性为不正当竞争行为，符合反不正当竞争法的立法精神　　二、关于被上诉人是否存在滥用职权，程序违法的问题　　上诉人认为其提交的录音证据证明被上诉人执法具有违法性，对罚款数额由4万元改为6万元属滥用职权经审查双方工作人员录音内容，表明双方工作人员在行政处罚决定做出后(处罚决定2007.9.11;通话2007.9.28)就罚款数额进行过协商由于双方工作人员之间的沟通、协商不是行政处罚的必经步骤，不能以此证明被上诉人滥用职权。

故上诉人认为被上诉人属于滥用职权的上诉理由不予采信　　上诉人提出被上诉人在做出处罚决定前，依据《答复》对本案予以定性，但始终未将《答复》告知上诉人，构成程序违法因《答复》是对反不正当竞争法就抽奖式有奖销售最高金额问题所作出的行政解释，便于行政执法机关及其工作人员对反不正当竞争法的理解和适用，本案的处罚依据是反不正当竞争法，被上诉人在行政处罚做出之前已明确告知适用的法律，不存在程序违法的问题，故上诉人的此点上诉理由亦不能成立　　银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务　　【提 要】个人与银行签订的委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称银行作为受托人，承担真实、完全、准确的信息披露义务以及风险提示义务;个人作为商事主体，负有较一般民事主体更高的审慎注意义务，不能基于重大误解和显失公平随意解除合同　　【案 情】　　上诉人(原审原告)：吴其傅　　被上诉人(原审被告)：渣打银行(中国)有限公司上海浦西支行(以下简称渣打银行浦西支行)　　2007年5月17日，吴其傅购买了渣打银行浦西支行“金猪宝贝”理财产品该产品挂钩美国上市的四家股票，包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等，设计于2009年12月3日到期，为投资者提供100%本金保障;投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。

吴其傅在《个人理财适应性测试》、《投资确认声明》、《市场联动系列客户协议》、《动态回报投资-市场联动系列[股票挂钩投资帐户]》、《开户申请表》等文本上签字，并投入人民币10万元2008年3月28日，渣打银行因吴其傅反映投资收益等事由回函称：因受美国次贷危机等影响，该理财产品目前收益为零2008年4月16日，吴其傅向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，请求撤销双方签订的理财产品合同;渣打银行赔偿经济损失3500元　　【审 判】　　原审法院经审理认为：从吴其傅签字的合同文本内容来看，其中对于理财产品投资的目标、确认方式、指示交易及风险提示等方面，文字表述并无歧义，足以达到签约人理解的程度根椐吴其傅主张签约是渣打浦西支行强加而并非真实意思表示及重大误解，从当事人举证进行分析，亦不能证明该事实存在原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十四条第一款第一项、第六十条之规定，判决驳回吴其傅的诉讼请求　　吴其傅不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，以购买“金猪宝贝”理财产品的协议显失公平、且上诉人购买“金猪宝贝”理财产品系重大误解为由，请求撤销委托理财合同，被上诉人应返还资金并赔偿损失。

　　我院经审理认为：上诉人提出要求撤销系争“金猪宝贝”理财产品合同的两项理由，均不能成立关于是否构成显失公平的问题，应根据合同签订时的客观要件和主观要件进行判断被上诉人推出“金猪宝贝”理财产品，事前曾向银行监管部门备案合同系列文本中格式条款的各主要部分，文字表述并无歧义，可以达到投资者理解的程度作为到期保本型的理财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款被上诉人于2007年5月30日以发送确认书形式确立合同生效，在此前由上诉人签署的《动态回报投资-市场联动系列[股票挂钩投资帐户]》中已有载明，法律亦不禁止以此方式订立合同或确认合同生效合同文本有几份以及由哪方持有，并不影响合同的效力若被上诉人需要，可向上诉人索取复印件因此在客观要件方面，系争合同在形式上、内容上均未失公平要素从主观要件分析，一方面，投资者对于金融理财产品的投资风险相比较银行储蓄本应有相当的估计，对于特定投资产品的盈亏预期，也应当作出合理的判断另一方面，银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款，同时还应履行必要的告知义务本案中，上诉人在投资决策前已经过了被上诉人的相应测试，上诉人所选取的理财产品特点与测试结果相符。

上诉人签署的《投资确认声明》已将投资风险予以揭示，上诉人本人虽未亲自抄录确认风险揭示，但其在同一页上签名以及在《投资确认声明》上签名的事实，足以佐证上诉人已履行了风险告知义务上诉人称其未看到合同条款就签字一节，本院注意到，《动态回报投资-市场联动系列[股票挂钩投资帐户]》的签名页上，并无关于理财产品特点、构成、收益支付、提前终止等内容记载，而作为一名理财委托人在未阅看到理财产品内容的情况下就草率签字，显然不符合投资者应有的谨慎态度，从上诉人投资保本型理财产品的行为来看，更是难以想象的因此在主观要件方面，上诉人所称的显失公平的理由，同样难以成立关于是否构成重大误解的问题，上诉人的理由是被上诉人将不属于“金猪宝贝”理财产品的销售群作为推销对象，违反备案文件但备案程序并非审批程序，且“主要定为于工薪白领以及中小企业主”并不是指仅限于该类人群，因此只要委托理财合同签约人的意思表示真实，在销售对象方面，不存在重大误解的问题综上所述，系争委托理财合同的签订和履行系双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。

遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决驳回上诉，维持原判　　【评 析】　　本案争议的焦点在于，上诉人吴其傅能否以重大误解、显失公平为由，撤销与银行签订的委托理财合同其核心在于，银行是否违反风险揭示义务，违反该义务是否构成显失公平?是否造成上诉人的重大误解?这就需要在分析影响银行委托理财合同效力的要素基础上，寻找银行风险揭示义务与客户合理注意义务的平衡点，据此对本案双方当事人意思表示是否一致，合同内容是否显失公平进行分析　　一、银行委托理财合同的性质及影响其效力的要素　　(一)银行委托理财合同的性质　　银行理财业务是指银行的资产管理活动，具体是指客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或者客户与银行约定方式承担　　银行理财业务的基本操作模式如下：首先，由银行设计、制定并推出理财计划(理财产品)，报银监会或其派出机构备案;第二，银行向客户推介理财产品时，了解和评估客户的财务状况、风险偏好、认知和承受能力，解释投资工具和运作方式，揭示相关风险;第三，银行(受托人)与客户(委托人)签订理财合同，签署有关文件，明确双方权利义务;第四，银行为客户设立理财专户，客户投入理财资金后，由银行集中客户资金投向某些(某个)金融投资工具;第五，在理财计划存续期内，银行向客户至少每月提供一次账单，并按季度准备有关投资工具的财务报表、市场表现情况等材料供客户查询;第六，在理财计划终止时，双方按约定进行结算。

　　银行理财活动在法律性质上属于委托理财合同，这种委托理财合同与传统意义上的委托合同有些不同，但在目前仍然将其归类于委托合同的范畴之内最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，将委托理财合同纠纷置于委托合同纠纷的项下因银行理财活动所产生的纠纷，应定性为委托理财合同纠纷　　银行委托理财合同最基本的两方当事人是作为委托方的银行客户与作为受托方的银行有关委托合同的一般性规定适用于银行委托理财合同委托人的主要义务就是提供充分有效的授权委托书以及其他真实资料和信息、提供受托人从事委托理财业务所需要的资金受托人的义务包括：勤勉谨慎地履行职责;为本人的利益履行代理行为;亲自代理;以及在授权范围内履行代理行为等　　值得注意的是，银行委托理财合同，作为一种商事委托，又有别于一般情况下的委托合同首先，最基本的一点是，传统委托合同是委托人向受托人提出要约，而银行委托理财合同中，是由受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出要约其次，一般情。