从“非国有化”到“非营利化”：NPO的法人治理问题（下）【管理其它相关论文】.doc

管理其它相关论文-从“非国有化”到“非营利化”：NPO的法人治理问题（下）然而利害相关者的界定，对于非营利组织来说，尤为困难和复杂一般来说，这一群体至少包括创办的董事、捐助人、管理层和内部职工、服务对象或受益人、政府主管部门、专业协会、所在社区，等等对于公司治理来说，由于“股东主权”的存在，利害相关者毕竟居于一个补充考虑的地位而由于非营利组织的先天的“所有者缺位”，就特别需要主张利害相关者通过各种途径全面参与的“协同治理”（co-governance），利害相关者协同成为非营利组织法人治理的重心正如管理学大师德鲁克（drucker, 1990:12,83）所指出的：“对一个上市公司来说，股票持有者是最终的‘选民团体’对政府来说，投票者是最终的‘选民团体’而对非营利组织的负责人来说，仅同一个占主导地位的选民团体打交道是“无法享用的奢侈品”他们总是面对更加多样化的利益相关者群体，而每一个群体都拥有某种意义上的“否决权”以一个中学校长为例，他必须设法满足教师、校董会、纳税者、家长和学生要求，“每一个群体都是至关重要的，每一个群体都有自己的目标”又如，捐助者效益意识和监督意识的增强无疑是值得称道的发展趋势，但实践中这种趋势造成了“向捐款者负责和向服务对象负责之间的紧张关系”——在服务设计和项目选择中究竟是以受益者的需求为主还是以捐助者的偏好为主(rochester,1995:201)？这也是一个颇费踌躇的问题，需要在法人治理的框架内加以协调。

崔之元（1996）曾把“股东是所有者，经理必须、并且仅仅为股东的利润最大化服务”理解为“私有制逻辑”，并由此推论，80 年代以来美国二十九州岛对公司法的修改，“突破了似乎是天经地义的私有制逻辑”，因为新的公司法要求公司经理为公司的“利益相关者”(stake-holders)服务，而不仅仅为股东(stock-holders)服务在企业制度和公司治理的意义上，笔者不能苟同崔之元的观点但是就非营利组织，特别是公益型非会员制组织而言，财团法人或公益信托之下的财产，从所有权与受益权相分离的意义上来说，已经具有社会公共财产的属性例如，就公益信托而言，其“受益人”与私益信托之受益人在概念上有所不同；正确的说，国家、社会才真正是公益信托的最终受益人，其因公益信托之存在，而间接地减轻了原应负担之责任bogert & bogert (1973:207)也认为，具体的资助对象只是作为公益信托之有利于最终受益人——国家与社会的中间媒介（the human beings who are aided by the administration of a charity are not technically beneficiaries but rather the intermediaries through whom an advantage to the public is achieved. the state or community or public is the beneficiary）。

而从非营利组织控制权的行使上，由于利害相关者的多方参与，也有日益社会化的趋势r. j. umbdenstock & w. m. hageman (1990：484)即将非营利组织的治理界定为：“以负责的态度为社群实践所有权”(the fulfillment of responsible ownership on behalf of the community) ，其进一步地指出，这项定义：（1）确认董事会的主要职责在保护并强化组织的利益 (正如私人企业的所有权人一般) ；（2）承认董事会的最终责任是向组织服务的社群 (利害相关者) 负责此处“所有权人”(owner)的概念正可与“管理权”作明确的关系区分，“董事会是所有权人”，应对执行长（管理人）授权，而执行长更要对董事会负责非营利组织并不存在股东，存续期间也不涉及盈余分配，其中的非会员制组织如财团法人甚至连成员也没有，因而对于非营利组织、特别是其中的非会员制组织来说，不仅无需问姓公姓私，而且从根本上讲，已经不再存在诸如“企业净资产所有权”之类“终极”意义上的公私之分如果我们进而认为非营利组织超越了传统的“私有制逻辑”，恐怕并非言过其实。

但在我国，长期以来囿于传统观念，还有一些僵化的思维定势譬如事业单位和民办非企业单位，笔者就主张不再以“所有制性质”作为划分，而形成统一的财团法人制度4.4 公共责任：非营利组织法人治理的依归不特定的利害相关者意味着一般意义上的公共责任(accountability)accountability 在香港多译为“问责”或“问责交代”譬如说纳税人的钱，政府拿去办了什么事，得有个“交代”董建华政府近年来正在推行其所谓的“高官问责制”台湾则多将 accountability 译为“责信”本文根据中国大陆的语言习惯，更倾向于采用“公共责任”作为 accountability 对应的概念事实上耶鲁大学开始针对非营利组织开展大规模的项目研究之时，公共责任是其选择的两个主课题之一hayes(1996:96)就此指出，所谓责任(accountability)并不是一个新词汇，亚里士多德就曾谈及“涉及大量公共资金时的公共责任” 问题德鲁克（1983：105）强调说：“在后资本主义社会，形构社会与组织的原理一定是‘责任’这种组织社会或知识社会，要求组织必须以责任为基础”非营利组织具有服务公众的使命，其资金来源和运作成本依赖于社会财富的二次分配，并往往在法律上享有一定的减免税待遇。

因此相对于企业组织来说，非营利组织的公共责任更显突出而且同为非营利组织，公益性的、非会员制的组织如财团法人，较之于互益性的、会员制的组织如社团法人，其公共责任更为重要，更有必要加强自律与他律的结合总的来说，社团法人的组织富有弹性，在性质上为自律法人，得由社员总会决议，变更组织与章程[12]；财团法人的组织则较为固定，严格依照捐助章程所定之方法组成，在性质上为他律法人（叶大慧,1984:45）当财团法人章程所定的组织或管理方法不完备时，法院或者主管机关可以因利害关系人的申请而进行必要的处置[13]这里所谓他律法人是相对于自律法人的概念，并不是说他律法人须受主管机关之监督而自律法人不用，主要的区别在于他律法人欠缺结构上内部对立的利害关系所产生的监督机制以公司为例，股东对公司财产之管理及业务之经营，有相互对立的利害关系，一般社团法人社员与法人间也有互相制衡、自动监督之作用但是，在财团法人的情形，由于财团法人内部结构上，并没有这种对立的利害关系存在，无法期待财团法人在其内部发生制衡作用，为了使财团法人财产的管理及其活动，能够符合财团法人设立的目的，须由法院及主管机关于法律规定范围内加以介入譬如，在法人存续中，为了维持法人的目的或者维持其财产，法院或者主管机关可以根据捐助人、董事或者其它利害关系人的申请，变更其组织[14]，比如增减董事人数，设立监察机关等。

这是因为财团没有社员大会，对于章程中的缺陷董事会无权补充或修改，为保证财团的正常存在，赋予法院或者主管机关这样的权力是十分必要的董事行为如果违反章程，利害关系人还可以请求法院宣告行为无效[15]，以维护财团法人的利益此外，社团法人随时得由社员决议解散[16]；财团法人若未于捐助章程规定存续期间，则只能在目的不能达到时，由主管机关宣告解散[17]，且社团法人会因社员之缺额而解散，而财团法人不发生此问题但是，强调他律，加重非营利组织的公共责任，并不等于将其置于政府附属物的地位非营利组织之优势，恰在于其同时相对于市场和政府的双重独立地位经济学理论早已揭示出市场失灵（market failure），另一方面，公共选择的研究表明，政府对于公共物品的提供倾向于反映中位选民（median voter）的偏好如果中间的消费者要求的公共产品数量与通常的消费者相同，那么投票决定的公共产品供应数量就是有效的不过一般说来，这样的巧合甚为偶然，由投票决定的公共产品供应，不是过多就是过少其结果就是，一部分人对公共物品的超额需求（excess demand）得不到满足，另一部分人的特殊需求（differentiated tastes）也得不到满足。

笔者称之为“公共选择的盲区”如果考虑到国家干预提供的“寻租”（rent seeking）空间，使得官僚腐败有可乘之机，则政府失灵（government failure）的严重性更甚在此情况下，非营利组织之应运而生，可以弥补政府功能的不足，而成为政府部门以外的公共物品之供应者（weisbrod，1996）由于政府活动须符合一定的程序，而非营利组织则具有自发性（spontaneity），能够灵活满足多样化的需求，在相同的支出下将有更多人受益，总成本亦可降低而且在人员配置上，非营利组织的成本亦较政府的人事支出成本节省（jame,1990:24）salamon(1987:99-117)更进一步提出了“第三方政府”（the third party government）理论非营利组织不仅仅是对市场失灵或政府失灵的反映，而且日益是一种优先的机制（preferred mechanism）（osborne,1992）所以，必须坚持非营利组织的自主治理正如市场和政府都不是万能的，非营利组织也不是万能的在市场失灵与政府失灵之外，尚有“志愿失灵”（voluntary failure）的存在（salamon,1993）。

除了加强外部监管，应尽可能将公共责任机制引入治理结构内部譬如，公司治理的宝贵经验之一在于引入了独立董事制度独立董事除了担负一般董事的职责外，还负有额外的责任[18]独立董事制度在实际运作中的好处：在于其不像内部董事那样直接受制于公司的总经理，在履行职能时较少顾虑重大决策有了更多的讨论，因而更加理性谨慎使得企业决策有了监督，减少了失误在我国的《上市公司章程指引》中，已经规定企业可以设立独立董事许多国家国有企业股份化过程证明：在解除不称职的总经理、将工作业绩与收入挂钩、减少资产流失、防止高层经理人员本身收购公司等方面，独立董事发挥了积极作用非营利组织，特别是其中的公益性非会员制组织，要避免董事会发生一手遮天的情况，也可以引入独立董事制度，不仅独立于内部管理层，也有必要独立于原始捐助人，以克服非营利组织同样可能存在的“内部人控制”独立董事的来源，可以考虑有关的社会知名人士、咨询公司、律师事务所、会计师事务所等较大的非营利组织还可以仿照美国公司的作法，允许董事会设立专门委员会，如财务审计委员会、工薪委员会等，并由独立董事组成，承担额外的责任此外，oecd 的《公司治理原则》中包括了有关信息披露的内容。

这对于非营利组织也是适用的美国对非营利组织进行监督的一个重要手段就是所谓的“公开原则”(disclosure rule)，联邦法律规定任何人都有权向非营利组织要求查看它们的原始申请文件及前三年的税表，同时，人们也可写信给国税局以了解某非营利组织的财务情况和内部结构1992 年英国的慈善法也明确规定：只要交付“合理的费用”，公众中的任何成员有权获得慈善组织的年度账目和财务报告(rochester,1995:204)对于那些公益性非营利组织来说，信息披露的要求不应亚于上市公司独立董事的引入和信息披露的强调，乃是协同治理思想的进一步反映建立在这种协同治理之上的自主治理，是非营利组织法人治理的命脉所在笔者倾向于将自主治理与协同治理并列作为非营利组织法人治理的两大指导思想，主张以董事会为中心，保障董事特别是独立董事的有效作用，吸纳利害相关者的多方参与，加强信息披露和透明度，不断健全非营利组织法人治理既要克服非营利组织越轨营利的冲动，也要避免其沦为政府的附属物，从而为实现组织目标、履行社会使命服务五、结论与展望5.1 从行政管理的调整深入到法人治理的构造本文率先引入了。