论利益平衡原则在知识产权法中的适用(修改)..doc

论利益平衡在知识产权司法中的适用法学院 061031040 李大虎引言：问题的提出法律原则反映一部法律的核心价值取向，它具有指导性、补充性等作用法律原则的指导性主要指它是一部法律的核心，任何法律规范的制定都不能违背这一原则在立法上，可以说一部法律就一部利益平衡的法律，立法者根据不同的情况综合考虑相关因素制定法律规则，司法者只要根据这些明确的规则判案就基本实现了对立双方或个人与社会公共利益的平衡在司法上，它可以使法官根据法律原则形成内心确信并做出公正的判决它的补充性则是弥补了法律落后于实际及法律规则之间不谐调或出现漏洞的弊端知识产权法的基本原则同样具有上述作用，知识产权法的基本原则虽然在立法中没有直接表明，但目前我国的大量案例及法学家们的专著中侧重以利益平衡原则作为知识产权法的基本原则 如郑成思教授认为， 随着网络技术的发展，“利益平衡”成为中国知识产权领域的一个新话题；吴汉东教授则在其《著作权合理使用制度研究》一书中，始终贯彻着利益平衡原则为现代知识产权法基本精神的思想冯晓青教授在《知识产权法利益平衡理论》一书中更是对这一原则作了具体的阐述，他分别从法理学、财产权理论角度运用经济学、法哲学方法对利益平衡原则在知识产权法中的必要性和合理性作了论证。

详见冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版同时，TRIPS协议第7条规定：“知识产权的保护与权利行使，目的在于应促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”我国是该协议的缔约方，应该对这一规定体现出来的利益平衡原则予以重视此外，《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）序言部分将“保持作者（表演者、录音制品制作者）与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益平衡”作为公约的重要目标，这是国际上对知识产权制度利益平衡原则达成共识的标志因此从国际化角度讲，利益平衡也应是我国知识产权法的基本原则利益平衡是一种价值判断，它通过协调冲突双方的利益来实现实现社会的公正知识产权法的利益平衡原则要解决的问题是：“一方面，它需要通过赋予知识创造者或知识产品所有者一定期限的专有权，使其能够得到一定的物质利益和精神上的补偿，从而鼓励其以及社会公众积极从事知识创造或对知识产品生产的投资，为社会创造更多的财富；另一方面，它肩负着促进新技术和新知识传播、利用、推广的功能和使命，需要保护公众对知识产品合理利用的权利”。

冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版第2页这需要在法律规范中体现出来，也应该在司法实践中体现出来，既法官通过这一原则来实现个案正义本文旨在探讨的是在我国司法实践对这一原则的利用以及学界的一些观点，并试图在总结理论界研究成果的基础上得出一点结论需要说明的是，知识产权法中利益平衡的内容丰富，但就知识产权所需要协调的矛盾而言，知识产权人的私人利益与该制度所要实现的公共利益之间的矛盾是各种矛盾中的主要矛盾知识产权法利益平衡的主要目标当然是合理确定知识信息的首创者或权利人与社会公众之间的权利义务关系，实现信息的私人占有与公众的信息利用权之间的协调，即平衡个人私权与社会公众之间的利益关系” 任寰：《论知识产权法的利益平衡原则》，载《知识产权》2005年第3期因此，本文所言的利益平衡主要是知识产权人私人利益与公共利益的平衡二、案例整理：司法实践中对这一原则的利用司法实践中对这一原则的适用并不多，而且多数情况下是在已经存在明确法律依据的情况下，法官在判决书中提到这一原则真正的依靠这一原则作为定案依据的情况很少笔者在总结专利法、商标法及著作权法司法实践中大量案例的基础上，认为在实践中法院对这一原则存在以下几种做法：做法一：在现行法律规定的范围内利用这一原则。

在法官依照现行法律规范能够对案件进行裁判的情况下，引用该原则对法律规范和立法目的进行解释在刘国柱诉南宁市大圆环保工程有限责任公司等侵犯实用新型专利权纠纷一案中，广西壮族自治区高级人民法院在终审判决中认定：专利法在保护专利权人利益的同时，也平衡专利权人与社会公众的利益冲突专利权人对其已授权内容在与他人进行侵权诉讼时不得随意扩大或缩小专利的保护范围故对上诉人的该项主张，本院不予支持广西壮族自治区高级人民法院（2002）桂民三终字第4号民事判决书在李书建与合肥市杏花公园管理处、武汉市福特游乐设备有限责任公司专利侵权纠纷上诉案中，安徽省高级人民法院在判决书中作出如下表述：根据我国专利法的规定，李书建经国家知识产权局授予“水陆大战游艺装置”实用新型专利权后，即依法对该专利的 实施享有专有权，有权在法律规定的权限范围内排除未经其许可的任何单位或者个人为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品但该法在确认 专利权人实施其专有权的同时，为切实平衡专利权人在行使其专利权时可能与专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备， 且仅在原有范围内继续制造、使用的其他单位和个人的正当权益之间的利益冲突，又对专利权人的权利作了相应的限制。

我国《专利法》第六十三条第一款第（二） 项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权根据 该项法律规定，凡在专利申请日前已经制造相同产品或者已经做好制造的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造的，并不能视作侵犯了专利权人的专利权 安徽省高级人民法院（2006）皖民三终字第0012号民事判决书在南京建邺城镇建设开发集团因与林润泉专利侵权纠纷一案中，江苏省高级人民法院在判决书中有如下表述：综上，建邺开发公司为生产经营目的，未经许可在涉案工程项目上安装落入涉案专利权保护范围的被控侵权产品，且不能提供合法来源，侵犯了林润泉的专利权，一审认定建邺开发公司应当承担相应的民事责任，并适用定额赔偿，判决建邺开发公司承担5万元赔偿责任，并无不当同时，本院认为，就利益平衡而言，本案由建邺开发公司承担赔偿责任，有利于保护专利权人的权利 江苏省高级人民法院（2006）苏民三终字第0142号民事判决书在王蒙诉世纪互联通讯技术著作权侵权纠纷案中，北京市海淀区人民法院认为：“繁荣文学艺术和促进科学技术的发展，与保护创作者对其创作作品享有的合法权利是密不可分的。

对知识产权进行司法保护，目的是为了知识的创新与传播因此，既要考虑对知识产权权利人合法权益的保护，又要考虑社会对文学、艺术和科学知识传播的广泛需求，以准确平衡各方的权益冲突 北京市海淀区人民法院（1999）海知初字第57号民事判决书在上述的案例中，法院在适用法律方面有明确的依据，而判决书中引用这一原则旨在解释相关法律规范的精神比如在刘国柱诉南宁市大圆环保工程有限责任公司等侵犯实用新型专利权纠纷一案中，法院根据《中华人民共和国专利法》第五十六条认定上诉人请求不成立 《中华人民共和国专利法》第五十六条：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准而这一条的立法精神就是为了权衡专利权人和其它公众的利益：一方面，法律在一定范围内给予专利权人以排他性的保护；另一方面，这种保护是有限度的，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准该条款正是平衡了专利权人利益和公共利益的体现，法官引用这利益平衡原则也是为了说明此条款的正当性。

做法二：虽然有法律依据，但法律规范在对当事人权利义务安排上有所欠缺，因此法院积极的用这一原则进行调解，将其作为法院调解的依据比如，在北京桂香村食品诉太平庄商场一案中，北京市海淀区人民法院认为：判决的刚性和判决主文对双方权益的平衡安排不足等局限性，也使得在本案中，简单、僵硬地进行法律是非的判决，相比调解解决纠纷所能带来的双方纠纷的彻底解决、双方关系的弥和、日后双方各自的事业发展，在法律效果、社会效果以及经济效果上都要逊色得多因此，合议庭认为，从当事人利益的角度和审判对最佳社会效果的追求出发，着眼于双方未来经营中的相互区别及其由此带来的更充分的发展空间，着眼于双方历史上形成的同源关系，采取调解的方式，使双方能从对方的角度出发来考虑一下问题，体谅各自的难处，互谅互让，达成互利的调解方案，是解决本案纠纷的最佳途径 北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第2815号民事调解书利益平衡原则的作用在本案中得到了很好的体现法律原则对法律规范具有指导性，这种指导性在立法中能够反映出来，在司法实践中同样也可以有所体现比如本案在法律规范对双方权利义务规定的不够好的时候，法院可以根据这一原则来积极促成调解法律原则的这一作用往往会被人忽视，但从调解的作用及达到的效果来看，这种作法应该得到肯定。

过分地强调强制性因素就会侵犯当事人合理的自治空间我们不应该忘记，使当事人感觉到纠纷是在其自身积极努力地与对方交涉下达成的解决比单纯由第三者强加于人的僵硬裁决无疑具有更好的社会效果 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第81页此外，这样做既能避开外界对法官造法的批判，也能平衡双方当事人的利益，可以说是对利益平衡原则在司法实践适用上的一个新的尝试做法三：在法无明文规定的情况下利用这一原则在南京现代雕塑中心诉山东临朐鲁班园林雕塑艺术、赣榆县海头镇人民政府作品复制发行权、展览权侵权纠纷一案中，对原告要求销毁侵权雕塑的诉讼请求，法院做出如下判决理由：原告南京现代雕塑中心创作雕塑作品的本意是藉作品的传播以获取声誉及经济上的利益在本案中，原告的损失主要表现在因被告的侵权行为挤占了其市场份额，失去了从涉案雕塑作品中所获得的利益，但通过被告支付赔偿金的方式已得到补偿作为大型现代雕塑作品，其载体本身具有较高的价值，从遵循利益平衡和利用公共资源的效益原则出发，对原告要求销毁侵权雕塑的诉讼请求本院不予支持 南京市中级人民法院连知初字第22号民事判决书法律原则的作用不仅体现在它对立法、司法具有指导性，而且还体现在它对法律规范具有补充性。

比如在没有法律条文的规定时它可作为依据，在法律规范冲突时它可作为裁判的基本规则，在法律规范有欠缺时可起拾遗补阙之作用在本案中，对于原告要求销毁对方侵权雕塑的请求，如果按民事判决中的恢复原状来处理并无不当，而法院做出支付原告赔偿金的判决并无明确法律依据，但是知识产权法的利益平衡原则使法院驳回了原告的诉求，使得双方利益达到了适度的平衡从以上各种情况下法院对利益平衡这一原则的利用，可以看出法院对这一原则的利用是比较保守的，大多数法院是利用这一原则来解释相应的法律规则而且最高院在审理知识产权纠纷的时候似乎还不曾提到这一原则这主要是为了避免法律原则在判决中的出现来规避争议然而，在学者们那里，这种争议是存在的三、学说疏理：争议的存在在知识产权法领域，对司法实践中利益平衡原则应否被适用存在的争议主要是法律的确定性和稳定性之间的关系，在同意知识产权法领域法官适用这一原则的学者中又存在着究竟是以个人为本位还是以社会本位的争论从法律诞生的那一日起就面对着权利确定性和法律弹性之间的矛盾：一方面，只有人们明确法律鼓励、保护哪些行为，禁止哪些行为才能够明确自己行为的方向；另一方面，法律不能朝令夕改，这样会破坏法律的安定性，同样会使人们觉得不安全，这又要求法律需具备一定的弹性。

但两者恰好又是矛盾的这一矛盾在财产法领域尤为突出，在知识产权法领域更是无法回避一方面，知识产权法所保护的客体智力产品大多具有公共物品属性，不因使用而耗竭，能够社会公众所广泛共享。