《非网络性企业专利标准化的困境和出路初探》.doc

非网络性企业专利标准化的困境和出路初探蔡亮珍 刘洁中国蓝星（集团）股份有限公司 北京市北三环东路19号 100029自2008年6月国务院发布《国家知识产权战略纲要》1以来，我国社会各界的知识产权热情空前高涨，各级政府贯彻落实《国家知识产权战略纲要》中提及的“强化科技创新活动中的知识产权政策导向作用，坚持技术创新以能够合法产业化为基本前提，以获得知识产权为追求目标，以形成技术标准为努力方向”的方针政策的积极性得到极大提高，纷纷研究，准备出台专利标准化的鼓励和引导政策企业界也广为流传“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖标准”2，以及“技术专利化、专利标准化、标准产业化”等类似著名言论专利标准化似乎成了家喻户晓的时代名词这些，一方面对专利和标准从业人员来讲，是千古幸事，说明我们赶上了中国千载难逢的行业发展机遇另一方面，专利和标准从业人员，包括政府、行业协会、企业等相关人员，也有了更重要的责任和压力，因为我们需要更加审慎地把政府、行业、企业等各方面的人力、物力和财力应用到相关业务中，把钢真正用在刀刃上，不搞赶潮流、追热风、作政绩，才能真正增强我国创新能力，增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力。

根据作者实际工作经验，不同行业专利标准化的处境不同，网络性行业的专利标准化相对容易，行业内不同组织贡献专利进入标准的积极性较高，利益较易协调；非网络性行业的专利标准化相对困难，行业内不同组织贡献专利进入标准的积极性不高，利益较难协调这里所指的非网络性行业，是指产品（包括有形产品和无形服务类产品）的消费不紧密依赖于行业内其他企业提供的有形和/或无形相关产品的行业，该行业内产品具有一定独立性，不形成密不可分的网络系统即可被用户使用，如新材料、节能环保、生物、新能源、装备制造等行业，与具有紧密网络性的互联网、云计算等行业相对应以下对我国目前非网络性行业内企业专利标准化的困境，给予分析，并进行出路探讨，希望有利于我国专利标准化工作的健康发展一 专利和标准化的定义专利是一种私权，标准化是在一定范围内调整、均衡私权，形成公权、并实施公权的一种活动，其形成而实施的成果——标准，代表一定范围内的一种公权《保护工业产权巴黎公约》3的第一条的规定：“工业产权的保护对象是专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争专利应包括本同盟成员国法律上承认的各种工业专利”。

第二条规定：“本同盟任何成员国的国民，在保护工业产权方面，应在本同盟其他成员国内享有各该国法律现在或今后给予各该国国民的各种利益；本公约所特别规定的权利不得受到任何侵害从而，他们只要遵守各该国国民应遵守的条件和手续，即应受到与各该国国民同样的保护，并在他们的权利遭到任何侵害时，同样依法律纠正《中华人民共和国专利法》4第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品 第十二条规定：“ 任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利从以上国际和国家层面的公约和法律规定可以看出，专利权为其拥有者的私权，在国际和国家层面上都得到严格的法律保护具体到企业来讲，专利权是同机器、厂房、金融资产一样的一种神圣不可侵犯的私权，任何他人实施其专利，都应支付专利使用费。

而标准化是通过一定的活动产生标准，使标准对一定范围内的秩序和问题进行规范和约束关于“标准化“，国际上目前普遍采用国际标准化组织（ISO）与国际电工委员会(IEC)在1991年联合发布的ISO/IEC第2号指南《标准化与相关活动的基本术语及其定义》（1991年第6版）的规定，即为在一定的范围内获得最佳秩序对实际的或潜在的问题制定共同的和重复使用的规则的活动我国目前也采用该定义5因此，标准代表在一定范围内控制秩序和问题的一种权利，是一种公权二 非网络性企业专利标准化的困境1. 非网络性企业专利私权和标准公权的矛盾更加突出从上述专利、标准化和标准的定义可以看出，专利标准化是将专利私权纳入标准公权的一种活动，其核心问题是如何协调专利拥有者，使其将专利私权纳入标准公权约束的问题目前，我国和大部分标准化组织对于标准中的专利，一般都采用RAND原则或RF原则处理RAND原则，英文为Reasonable and Non Discriminatory，也称RAND许可即允许标准成员保持其专利权，但要求其承诺以“合理和非歧视”的条件许可希望获得该技术的成员或非成员使用其专利技术该原则目前在标准化组织获得了普遍的认同，国际标准化机构，如ISO、IEC、ITU、地区和国家的标准化机构如欧盟的标准化机构（CEN）、美国国家标准学会（ANSI）以及民间标准化组织如美国民间的电子电器工程师学会（IEEE）等普遍采取了标准化中专利保护的RAND原则。

 RF原则，英文为Royalty Free，也称RF许可即标准成员承诺以免费许可授权希望获得该技术的成员或非成员使用其专利技术这是标准化组织普遍鼓励专利厂商采用的原则对于网络性企业，如电信领域内企业而言，这些领域内企业的产品如果互相兼容或形成网络合力，就可以给消费者带来更大便利或可在更大程度上降低厂商的生产、维护或运营成本，而这些领域又往往专利云集，想绕过其它厂商的专利来获取市场效益往往成本更高，因此这些领域内的企业更愿意利用上述原则来进行专利标准化，从而达到扩大市场、形成对消费者的行业垄断而提高售价，或更大程度上降低生产或维护竞争优势成本的作用如GSM网络建设中诺基亚、爱立信、阿尔卡特、AT&T等企业的行为为加快该网络的建设，无论生产商还是运营商都没有对专利提出很强的保护要求对于生产商来说，重要的是扩大自己产品的生产规模，以便满足网络对设备的需求；同样，对于运营商而言，重要的是扩大网络服务能力，以便吸收更多的用户6而对于非网络性企业而言，要么其产品或服务的竞争优势在于其差异化，如近来市场上的豆浆机之争，不同品牌产品有各自市场区域和目标客户群，专利标准化不但不能为成员厂商带来竞争优势，反而会破坏其差异化特征，而且这种差异化有随着市场的选择有主动趋同的趋势，在这样领域进行专利标准化显然意义和可行性不大。

要么其产品或服务的市场或目标相同，而技术根本不具备兼容性，因此也就无需鼓励行业内企业进行专利标准化活动如广为涂料领域采用的钛白粉产品，其生产方法就有硫酸法和氯化法之分，分别采用硫酸和氯化物为原料，工艺过程也千差万别，但产品用途基本相同，类似这样的化工产品，显然专利标准化的意义也不大当然，上述企业产品的某个类同部件或某项类同工艺、应用规范等也存在着可以标准化的可能性，但是在目前市场已经基本满足企业或优势者利益的前提下，这类非网络性企业往往有着比网络性企业更小的专利标准化动机，因此在专利标准化活动中其专利私权和标准公权的矛盾更加突出2. 非网络性企业大多在技术上尚不具备专利标准化的实力由于我国大多数非网络性企业目前在技术实力上同国际发达国家同类企业相比，还处于落后、跟随或赶超阶段，尚不具备专利标准化的实力由于中国市场容量较大，再加上技术处于跟随或赶超阶段，目前中国大多数非网络性企业的产品或服务的市场还在国内，技术上还处在引进消化吸收国外先进技术阶段，自觉或受近几年国家政策引导而申请的专利多数属于外围技术，核心技术还掌握在国外同行手中，企业的精力集中于突破或规避国外先进核心技术阶段，尚不具备将自身专利标准化的动力和导向实力。

即使海尔这么强大和走出国门竞争多年的企业，虽率先实现国际标准零突破，已经参与了51项国际标准的起草，其中27项标准已经发布实施7但因核心专利缺乏，其引以为豪的网络家电标准“E家佳”也遭到了西门子为代表的国外公司的抵制，因为“与现有标准技术重复较多”而在国际标准的提案阶段就被否决用美的微波电器制造公司副总经理欧军辉的话讲：“家电的各类标准是与相关的专利是无法分开的，飞利浦、西门子等国外巨头正是由于其掌握着核心专利，才成为各种国际标准的制定和主导者，目前国内企业在核心专利的掌握上依然相对薄弱 正如《国家知识产权战略纲要》所述，目前非网络性企业的发展水平决定了其仍处在“技术创新以能够合法产业化为基本前提，以获得知识产权为追求目标，以形成技术标准为努力方向”的阶段，在专利标准化的道路上还有很长的路需要前行3. 非网络性企业缺乏行业有效协调机制和平台先看一个网络型企业例子92011年4月28日，华为技术有限公司（以下简称华为）在德国、法国和匈牙利对中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴通讯）提起了知识产权诉讼，指控中兴通讯侵犯其有关数据卡和LTE(4G)技术的一系列专利权等在华为起诉后一天，中兴通讯随即在中国起诉，称华为侵犯了其LTE若干重要专利，并在其网站的声明中表示，中兴通讯尊重别人的知识产权，但绝不放弃对自己知识产权的保护，将在全球范围内以法律手段维护自己的知识产权。

资料显示，华为和中兴通讯目前分别拥有LTE无线技术8%和7%的主要专利，并分别占有该领域19%和17%的市场份额双方在国际市场上的竞争日趋激励在2010年国内发明专利授权量前十的企业名单中，华为以2776件位居第一，中兴通讯以2434件位居第二此次纷争，是双方竞争“白热化”的一个表现对此，舆论认为中国企业不团结，存在“同室操戈”现象，并举例说韩国类同企业并无知识产权纠纷其实，正如中国政法大学无形资产管理研究中心主任冯晓青在接受中国知识产权报记者采访时所示，知识产权背后隐藏的是商业利益之争知识产权权利人往往凭借其拥有的商标、专利等专属权来实现其对市场份额的控制然而，如中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德所示，在市场竞争中，企业在法律框架下维护自身权益是应该提倡的但“尽管华为与中兴通讯的诉讼是市场竞争的必然，但如果陷入旷日持久的知识产权纠纷，对国内通讯行业的整体发展必然有所影响如何处理好此类纠纷和利益之争，特别是国内企业间如何实现良性竞争，共同推动行业的发展，成为一个需要平衡和正视的问题网络性行业如此，非网络性行业也如此在专利标准化和中国企业遭遇美国337调查等众多问题上，我国目前普遍缺乏行业性有效协调机制，行业协会和商会等行业知识产权方面的作用微弱，专利、标准化等知识产权活动还处在政府主动、政府推动的阶段，企业则存在单个活动、互相为了利益竞争的阶段。

行业协会、商会尚未有效参与专利标准化等行业活动中，同一行业内利益协调和协商机制和平台缺乏，政府也尚未出台这方面的有效导向政策非网络性行业此现象尤为严重这也在一定程度上制约了专利标准化等相关知识产权活动的开展和进行，最终将影响企业、行业和国家的整体利益三 非网络性企业专利标准化出路探讨从上述内容可以看出，我国非网络性企业的专利标准化还有很长的路要走，而且还有不少的机制和环境制约下述工作的开展和进行，或有利于这些企业专利标准化的发展：一是国际和国家的公约、法律法规制定者，应该深入分析和研究专利私权和标准公权之间的矛盾，从更有利于社会发展和进步的角度，制定或调整一些约束性的公约，协调和制定好利益分配的最基本原则，其中包括专利标准化具体协调执行组织（如行业组织和专业服务机构）的利益二是我国企业组织要加大投入，积极创新，不断提醒自己的技术能力水平只有大多数企业通过结构调整和技术创新，摆脱了技术的跟随状态，达到技术在世界范围。