【最新word论文】关于侵权行为的几点探讨【法学理论专业论文】.doc

1关于侵权行为的几点探讨[内容摘要]在我们的社会生活中，不可避免地经常发生各种侵权行为侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心在我国的侵权行为法的立法和理论中，基本的归责原则是过错责任原则，另外还有无过错原则和公平责任原则，这三个归责原则三位一体，构成完整的归责原则体系过错推定原则不是独立的归责原则，它只是过错责任原则的一个具有一定特殊性的组成部分侵权民事责任构成是侵权法理论的核心问题关于侵权民事责任构成的学说，最具有典型的主要是四要件说，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错[关键词]侵权行为 归责 违法 过错 民事责任一、侵权行为概述1、我国立法上对侵权行为概念的规定《中华人民共和国民法通则》第 106 条第二款、第三款，对侵权行为作了一般性规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任 ”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任” 这是我国立法对侵权行为概念的最权威的规定。

侵权行为，从广义上说是指侵害他人财产或人身权利依法应承担民事责任的违法行为；从狭义上说是指过错地侵害他人财产或人身权利的违法行为2、理论上对侵权行为概念的界定究竟何为侵权行为，理论上没有一个统一的定义，各国学者众说纷纭在英美法系，侵权行为法是一个独立的法律部门，学者对侵权行为概念的研究颇为深入、独到英国学者约翰.福莱明认为：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救 ”美国学者莫里斯指出：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错” 权威的《牛津法律大辞典》认为，该术语表示可以引起民事诉讼的伤害或不法行为，侵权行为规则要求不得加害于他人的义务，以及加害了他人，则应对之进行补救或赔偿的义务，不是由于当事人的协议而设定，而是根据一般法律的实施产生的，与当事人的协议无关在大陆法系，侵权行为作为债的发生根据，在理论上有颇为深入的研究，对侵权行为概念的揭示，据有成文法体系学说的特点，即从成文立法的规定出发，阐释侵权行为的概念在我国台湾，史尚宽先生认为：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。

简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为 ”虽然认识不尽一致，但共同的地方都表明侵权行为是由“不法” 、 “过错” 、 “致人损害”等因素构成的行为在我国早期侵权行为法理论研究中，受国外侵权行为法理论的影响较多在最早的民法讲义《中华人民共和国民法基本问题》中，学者认为“侵权行为是一种违法行为” “行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利，并造成财产上的损失时，根据法律的规定，行为人和受害人之间发生债的关系，受害人有请求赔偿的权利，行为人负有赔偿的义务 ”《法学词典》对侵权行为定义为：2“不法侵害他人人身或财产权利而负担民事赔偿责任的行为 ”《民法原理》中，认为“侵权行为是债的发生根据之一，它是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为” 《中国大百科全书.法学》对侵权行为定义为：“指因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为 ”在《民法通则》公布施行以后，学者对于侵权行为的定义主要有：一是侵权行为是一种侵犯社会公共财产、侵犯他人财产和人身权利的不法行为，是指因作为或不作为而不法侵害他人财产权利和人身权利的行为二是侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为。

三是侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为应当说，我国大陆民法学者对于侵权行为这一概念的研究，作出了相当的努力，比较准确地揭示了它的内涵但是，从更高的标准要求，这些概念还有不尽人意之处一是有些定义过于简单，对于侵权行为的完整内涵没有揭示出来：二是将侵害财产权列于侵害人身权之前，有重财产权保护而轻人身权保护的嫌疑；三是由于《民法通则》将侵权行为的法律后果规定为民事责任，因而有的定义强调侵权行为以损害赔偿为主的法律后果不够；四是对于无过错责任原则的表述，不够准确3、侵权行为的特征我认为，为了更全面、更准确地界定侵权行为的概念，应当从以下几个方面着重理解：第一，侵权行为是一种违法行为违法是侵权行为的基本性质，其依据，一是各国对侵权行为的称谓，均含不法的涵义二是用过错、损害赔偿和作为与不作为等均难以涵盖侵权行为的全部内容，只有以违法行为才能概括侵权行为的全部内容从违法行为这一性质出发考察，首先，侵权行为不是合法行为，而是一种违反法律规定的行为，侵权行为这一概念的本身，就体现了法律的谴责其次，侵权行为违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范。

再次，侵权行为违法的方式，是违反法律事先规定的义务，包括作为的义务和不作为的义务第二，侵权行为是一种有过错的行为，只在法律有特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件第三，侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权行为侵权行为首先必须是一种客观的行为，而不能是思想活动其次，这种客观的行为，既可以是作为的方式，也可以是不作为的方式其具体方式的形成根渊，在于法律赋予行为人法定义务的形式除了作为和不作的两种方式之外，侵权行为没有其他表现方式第四，侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要形式，同时也包括其他形式的民事责任的行为侵权行为造成损害，必然引起损害赔偿法律关系，行为人承担的主要法律后果，就是损害赔偿按照我国法律，侵权行为的法律后果还包括恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的法律责任，但这些民事责任形式，都不能代替损害赔偿在侵权行为中的法律地位和作用根据以上分析，可以把侵权行为的概念作如下的定义：侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。

二、归责原则的研究1、归责概念的研究归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心侵权行3为法学者在侵权行为法的归责原则上的研究，是最为深入的从侵权行为法的意义上来研究归责，它应当包括以下三层意义：第一，归责的根本含义是决定侵权行为所造成的损害结果的赔偿责任的归属，即负担行为之结果，或称之为决定何人对侵权行为的损害结果负担赔偿责任侵权行为实施以后，对于损害结果，总要有人来承担责任归责，就是将侵权行为所造成的损害后果，归于对此损害后果负有责任的人来承担如果没有归责的过错，侵权行为所造成的损害后果就没有人来承担，受害人的损害就没有办法得到救济，侵权行为人的民事违法行为就不能得到民法的制裁第二，归责的核心，是决定何人对侵权行为的结果负担责任时应依据何种标准，这种标准，是某种特定的法律价值判断因素确定侵权责任的归属，必须有统一的标准和根据，因而使在侵权行为责任的归属上，实现民法的公平、正义原则法律价值判断因素有三：即过错因素、损害结果的因素以及公平的因素侵权行为的归责，就是针对侵权行为的不同情况，分别依据这样不同的法律价值判断因素，将赔偿的责任归属于对此损害负有责任的人来承担第三，归责与责任不同。

从一般的意义上来说，归责是一个过程，而责任则是归责的结果如果将侵权行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么，归责就是连接两点的过程因此，归责是一个复杂的责任判断过程，是归责的结果责任，是指行为违反法律，其行为人所应承担的法律后果当侵权行为发生以后，责任并非自然发生，必须有一个确定责任的过程责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的成立为最终目的2、归责原则概念的研究归责原则，就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则王利明教授在其《侵权行为法归责原则研究》一书中指出：“侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能 ”对归责原则这样界定，应该说是严谨的、科学的在确认我国侵权行为法究竟有几个归责原则所构成的问题上，侵权行为法学界有不同的看法，理论上有很大的争论。

主要的意见是：第一，一元论观点认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则；单一的过错责任原则体系，构造主观式的民事责任制度的和谐体系第二，二元论观点认为“在相当的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则与无过失责任原则并存” “而公平责任”多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题所以，它能否作为一种独立的归责原则还大有探讨余地第三，主张无过错责任原则是归责原则的三元论认为我国民事法律制度中同时存在三个归责原则：一般侵权损害适用过错责任原则、特殊侵权损害适用无过失责任原则、无行为能力的人致人损害而监护人不能赔偿的特别案件适用公平责任原则第四，主张无过错责任原则不是归责原则的三元论认为侵权法归责原则为过错责任原则，过错推定原则和公平责任原则，无过错责任不是一种独立的归责原则这些争论的焦点，主要集中在这样的几个问题上：一是无过错责任原则是不是一个独立的归责原则：二是过错推定原则有没有独立的归责原则的地位；三是公平责任原则应不应当作为一个独立的归责原则我认为，三元论的第一种观点是正确的基本看法是：在我国的侵权行为法的立法和理论中，基本的归责原则是过错责任原则，无过错责任4原则和公平责任原则并不否定过错责任原则，只是在特殊的场合，以损害事实的发生和公平作为归责的价值判决标准，确定某些侵权行为的损害赔偿责任的归属问题，因而应当是独立于过错责任原则之外的归责原则。

3、归责原则体系的研究过错责任原则、无过错责任原则、公平原则这三个归责原则三位一体，构成侵权行为法的完整的归责原则体系首先，我不认为过错推定原则是一个独立的归责原则，它只是过错责任原则的一个具有一定特殊性的组成部分但是，它的适用与一般的过错责任原则的适用又有不同，而且主要是在特殊侵权行为中适用因此，应把过错推定原则作为过错责任原则的一种特殊形式加以研究，但不能把它与过错责任原则割裂开，以至于对立起来其次，无过错责任原则是一个独立的归责原则它不仅有《民法通则》106 条第 3 款的法律规定作为依据，同时，它调整的范围也与过错责任原则、公平责任原则不同，独立地调整着高度危险作业等侵权责任的归属如果不认为它是一个独立的归责原则，那么高度危险作业等侵权责任的确定将由什么归责原则调整呢？认为无过错责任原则不是一个独立的归责原则的论据，一是它与过错责任原则相对立，二是它只是过错责任原则的补充性规定这种观点的不当之处，就在于对这两个归责原则关系认识不正确这种观点往往认为，确定一个行为人应否承担民事责任，首先，应依照过错责任原则衡量，如果确认行为人无过错，再考虑法律是否规定无过错也应赔偿；如果有明文规定，那么就按无过错责任来确定其应承担侵权责任。

我认为，法律规定无过错也应承担民事责任，本意是“不问过错” ，那么，在法律规定的这一个范围的侵权行为就不再由过错责任原则调整，而由无过错责任原则调整，只要符合这一法律规定，则行为人无论有无过错都应承担民事责任这样，无过错责任原则不仅不与过错责任原则相对立，而且有了独立地位，而不只是作为过错责任原则的补充，这一点从。