2022年刑法法学毕业论文参考.docx

精选word文档 下载可编辑　　篇1　　试谈刑事政策与刑法的关系　　一、引言　　刑事政策，其内容必然是围绕着刑事犯罪而展开的曲新久教授在其著作《刑事政策的权力分析》一文中将其定义为国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称姑且不论这一定义是否准确，但基本把形势政策学的内容都概括进去了，从中我们可以看出刑事政策与刑法存在着千丝万缕的关系自刑事政策被提出以来，无数杰出的刑法学者为明确其定义贡献了自己的才智，但刑事政策是什么至今仍然是一个充满争议的问题　　二、刑事政策与刑法的关系　　(一)刑事政策不能也不应该取代刑法　　刑法相对于其他部门法而言，是一门以剥夺行为人生命、自由、权利、财产等国家刑罚权保障其实施的法律，其制裁手段具有严厉性刑法对行为人的影响如此之大以至于刑法学的基本原则大半都是围绕着如何防止其滥用而展开的，即刑法的谦抑性刑法的这两个相互矛盾、相互制约的性质，正好对应了刑法打击犯罪与保障人权两大机能而刑事政策作为应对犯罪的准则、策略、方针、计划及具体措施的总和，其着眼点并不局限于刑法，还包括各种间接的与防止犯罪有关的各种政策，例如居住政策、教育政策、就业政策等亦均包括在内。

由此可以看出，与刑法相比，刑事政策所关注的范围更加广泛，其手段也更加灵活以刑事政策取代刑法，一方面破坏了刑法本身的谦抑性，使得刑法的适用失去相应的制约，可能导致破坏法治、侵犯人权等法治悲剧的产生;另一方面，也会使刑事政策失去其自身本应具有的广泛性、灵活性，而将之束缚在刑法一隅，失去其本应具有的宏大视野　　(二)刑事政策指导刑法立法与解释　　一个行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，对这种犯罪是否施以刑罚、刑罚如何执行等等无不是在当时当地刑事政策的指导之下完成的比如最近的刑法修正案(九)(草案)中将死缓核准执行死刑的条件进一步限制，将刑法第五十条中的故意犯罪改为故意犯罪，情节恶劣的，这实际上就是我国长期以来坚持保留但严格限制死刑的刑事政策的发展结果这也可以用来解释为什么同样的行为在不同的国家、不同的时代为什么会有不同的命运因为各个国家、一个国家在不同时期的刑事政策未必会完全一致如果我们进一步追问造成这种刑事政策差异的原因是什么，笔者认为应该是犯罪形势的发展变化因为刑事政策是一门研究如何预防、控制犯罪的学问，那么不同的犯罪形势必然呼唤不同刑事政策　　例如，随着近年来我国境内恐怖主义势力的抬头，出现了如昆明火车站暴恐案等恶性事件，这必然影响到我国相应刑事政策的调整。

这种调整反映到刑法立法上，就是刑法修正案(九)(草案)中在刑法第一百二十条后增加了四个条文(此处暂且不论这些条文的设置是否合理)，加强了对恐怖主义活动打击力度由此可见，刑事政策是跨越犯罪学与刑法学的桥梁，在对犯罪形势科学研究的基础上，指导刑法如何根据犯罪形势的变化应时而变，实现打击犯罪和保障人权两大机能当然，刑事政策的应对绝不仅仅局限于刑法立法，它应当而且必然包括其他方面的应对，比如火车站等人流聚集处加强安保人员的反恐应急能力建设、组建专门的应急队伍等等　　三、结语　　研究刑事政策与刑法关系时，应注意:首先，刑事政策关注的范围远大于刑法，不应只关注于两者的交叉部分，而忽视了刑事政策在其他领域也发挥着重要作用;其次，刑事政策具有广泛性、灵活性等特征;而刑法则受到罪刑法定等基本原则的严格限制在我国这样一个法治尚未完全实现的国家，刑事政策在指导刑法立法、司法过程中不能突破罪刑法定等刑法基本原则对刑法的限制虽然这种限制会导致刑事政策对刑法的指导作用比较有限，但应对刑事犯罪问题，仅仅依靠刑法是不够的，除了刑法领域外，刑事政策在其他领域也应当有所应对最后，随着社会的发展，尤其是风险刑法的出现，罪刑法定原则的内容也在不断变化，刑法解释本身也在不断发展。

　　篇2　　浅谈违法性理论下的刑法改革　　一、可罚的违法性理论概述　　(一)可罚的违法性的理论基础　　关于可罚的违法性的理论根据，学者们有不同的见解，如宫本英修认为是谦抑主义;山中敬一教授认为是实质的违法概念、不法阶段的程度和谦抑主义的刑法观;张明楷教授认为可罚的违法性理论根据主要是刑法的谦抑性和实质的违法论综合来看，刑法的谦抑性、违法的相对性以及实质的违法性对可罚的违法性理论的发展与完善，起到了重要的基础和导向作用　　刑法的谦抑性　　刑法的谦抑性，是指刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚刑法的谦抑性虽然是在各国刑法中都实际存在的一种原则，但将其作为明确理论而提出的是日本学者宫本英修宫本提出刑法的谦抑性作为可罚的违法性理论的思想背景，并进而创立了行为性违法性可罚性的独特犯罪论体系现在，大陆法系刑法学者一般认为刑法的谦抑性包括三个方面的内容:(1)刑法的补充性，即刑罚只能作为防止犯罪的最后手段，只有运用刑罚之外的方法不足以保护法益时，才能够运用刑法2)刑法的不完整性，即刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落，只应控制在维护社会秩序所必需的最小限度之内。

3)刑法的宽容性，即便行为人实施了犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容精神尽量不动用刑罚刑法谦抑性理论的树立，明确了刑法以其补充、宽容的特性来规制社会，对社会中的违反秩序的行为需要区分其质与量的不同，从而为可罚违法性理论的产生开辟了道路　　违法的相对性　　如果说刑法的谦抑性为可罚的违法性理论开辟了道路，那么违法的相对性理论则成为其行进道路的指向标违法相对性理论的提出是对应于大陆法系普遍认可的违法的一元论违法的一元论是指基于法秩序统一的立场，一个行为无论在民法、行政法还是刑法中被认为是违法的，那么在其他法领域也同样认可其违法不存在违反民法、行政法而刑法中不认为其违法的情况与之相对应的，违法的相对性理论则认为，不同的法领域有其相对性比如，民法领域中，应从损害赔偿责任是否发生的角度来探讨民法上的违法性的存在与否;刑法领域中，应从应否科处刑罚的角度来探讨刑法上的违法性存在与否在德国黑格尔提出可罚的违法性理论之时遭到最大的批判就是来源于违法的一元论，严格的违法的一元论认为民事违法行为经刑法认定时，承认其违法但不属于可罚的违法的结论是错误的　　而事实上，由于刑法与民法的性质、规制的内容、其处罚的严厉程度不同，民法、行政法上的违法行为不可能一概都由刑法加以处罚，如通奸行为违反民事上的婚姻法，但在刑法上不构成犯罪。

特别是随着现代社会的发展，思想多元化以及行政权的日益扩大，刑法只能对严重的违法行为施加制裁，因而传统的违法一元论也逐步发展为缓和的一元论，或叫弹性的违法一元论这种观点一方面认为违法性的根本性判断应当从整体的法秩序进行，不存在民法等其他法律认为违法而刑法评价为合法的情况，另一方面又主张违法是一个既有质又有量的概念，不同法律领域的违法形式存在程度的不同缓和的违法一元论对违法区分质与量的不同，因而与可罚的违法性并不矛盾这种理论既承认了法秩序的统一性，避免了不同法领域的割裂，同时通过量的区分，合理解决了刑法的处罚范围问题，为可罚的违法性解决了理论上的障碍　　实质的违法性　　实质违法性是可罚的违法性的判断依据，换言之，一个行为的实质违法性决定这个行为是否值得用刑法处罚具体来说，实质违法性是指对法益的侵害或者对刑法规范的违反而这也就是可罚违法性的判断标准可罚的违法性理论的目的是限定刑法的处罚范围，对于何种行为虽然违法刑法，但可以不予处罚则是实质违法性需要解决的问题通过考察行为的法益侵害或者规范违反，从而确立可罚违法性的适用标准，是实质违法性为可罚的违法性提供的理论支撑　　(二)可罚的违法性在犯罪论体系中的地位　　大陆法系是三阶层的犯罪论体系，把可罚的违法性应当放置于哪一阶层涉及到三阶层犯罪论体系的结构与具体应用三阶层定罪出罪时的方法论上问题。

因此，可罚违法性在犯罪论体系中的地位直接决定着可罚的违法性能否在理论中协调以及在实践中适用效果的问题总体来看，大致有三种观点　　构成要件阻却说　　构成要件阻却说是日本学者藤木英雄提出的观点藤木博士认为可罚的违法性是在判断构成要件符合性时应当考虑的、被构成要件类型性预想的违法性的最低标准构成要件阻却说的实质在于判断构成要件符合性的同时判断违法性的实质藤木的观点把构成要件和实质违法性一体判断，使得三阶层体系的结构受到影响更为重要的是，在构成要件的解释中，考虑实质的违法性，一般化地进行可罚性的评价，就会因解释者的恣意，而在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件的本来的机能的危险　　二元阻却说　　二元阻却说的观点是日本学者佐伯千仞，他把不具有可罚违法性的行为进行了质与量的区分，不具有质的可罚性的行为阻却构成要件的成立，不具有量的可罚性的行为阻却违法性至于质的问题，他是从近亲奸、通奸等虽然违法但不被处罚中推出来的，对于这种情形，不能说是违法性轻微，应该理解为其质不适于刑罚至于量的问题，各种犯罪，均已预定着一定的严重的违法性，行为即使该当于犯罪类型(构成要件)，其违法性极其轻微而未能达到法所预定的程度时，犯罪不成立。

　　二元阻却说符合违法一元论的观点，对于如通奸等行为用质的不可罚阻却构成要件，对于如盗窃一张纸的行为用量的不可罚阻却违法性，这样就解决了法秩序统一的立场下民事、行政违法行为及轻微刑事违法的出罪问题但是二元阻却说的实际应用价值却只存在于违法性的阻却构成要件是类型化的犯罪现象，构成要件本身已经剔除了不值得刑罚干预的民事、行政违法行为即便是不进行质的可罚性的判断，也丝毫不会有不值得处罚的行为进入定罪的视野因此二元阻却说的实际作用就只是进行量的违法性阻却另外，构成要件该当是判断形式违法性的问题，用质的不可罚阻却了构成要件该当无疑是在构成要件判断中进行了实质违法性的判断，这便混乱了构成要件与违法性的区分　　超法规的违法阻却说　　把可罚的违法性认为是超法规的违法阻却的观点是由大冢仁提出的大冢仁认为根据对违法性的实质性评价认为某行为不存在可罚的违法性时，其违法性就被阻却这种情形下的违法性阻却事由，既然刑法上没有加以特别规定，就不外乎是所谓超法规的违法性阻却事由大冢仁提出的把可罚的违法性放置于违法性论中解决，并归类为超法规的违法阻却事由，可谓是在最小影响三阶层体系稳定的情况下解决了轻微刑事违法行为的出罪问题。

　　违法性阶层是进行实质违法性判断的过程，而可罚的违法性恰是需要进行实质违法性的判断，因此把可罚违法性放置于违法性阶层中，可以实现违法阻却的一体化此外，大冢仁指出，既然刑法对作为违法性阻却事由的正当防卫、紧急避难等规定了相当严格的要件，那么，为了谋求与其平衡，超法规的违法性阻却事由就不应当轻易地被承认，有必要限定于这些法定的违法性阻却事由所以可罚的违法性归于超法规阻却事由还有避免可罚的违法性理论滥用的效果　　虽然有学者提出日本刑法学界对于超法规的违法性阻却事由，存在与否的理解存在肯定和否定两种不同的意见，目前尚无定论这是大冢仁的学说面临的第一个问题但笔者认为，即使超法规违法阻却事由的存在本身有异议，但不影响可罚违法性的存在大冢仁提出的超法规违法阻却说是一种基于规范意义的违法性的分类，其本质还是违法性论的问题对超法规违法阻却事由承认与否不影响可罚的违法性在违法性论中的地位可罚的违法性理论早已被日本的诸多司法判例所承认，因其消极认定犯罪的重大意义，在违法性论中已然有了一席之地　　二、可罚的违法性理论在中国刑法改革过程中的借鉴与适用　　可罚的违法性理论作为三阶层犯罪论体系的产物，自始是与日本的理论体系相贴合的。

对于我国的犯罪构成体系来说，可罚的违法性似乎没有太大的适用价值，但如果从我国刑法改革的视角上看，未来我国刑事立法及理论的革新必然会需要可。