第二章商法基本制度.docx

第二章商法基本制度2.1商主体、商主体与商人依法参加商事法律关系者，都是商事法律关系主体，称为商主体商人不能等同于商事主体，它只是商事主体的一部分商人是依法登记并取得营业资格者参加商事法律关系者不只是商人，还有非商人依法从事商行为者《法国商法典》N01《德国商法典》N01《日本商法典》N04《美国统一商法典》•商人"国外立法定义:以从事商行为作为其经常性职业的人就是商人本法典所称的商人是指经营营业的人本法所称商人，是指以自己的名义，并以从事商行为为业者NO2-104:商人指从事这种或那种货物交易的人在其从业中，显示出他对交易所涉货物具有特殊要求的知识或技能；或者其所雇佣的代理人或经纪人或其他具有类似从业知识或技能的中介也表现出上述知识或技能特征:（1）行为一一实施商行为；（2）职业一一以实施商行为为经常性职业；3）名义一一以自己的名义实施商行为；4）技能必须运用特殊知识或技能实施商行为二、商人的分类（一）我国的划分1）依组织形态一一商法人、商合伙、商个人2）依所有制——全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业、混合制企业我国1994年出台《公司法》，1997年出台《合伙企业法》，2000年出台《个人独资企业法》。

这些法律出台的顺序和市场经济国家正好完全相反按照市场经济规律，中小企业主要的产权组织形式是独资和合伙台湾的独资和合伙占将近一半在商业领域超过一半――制造业的独资和合伙比例基本上是40:1――商业领域的比例是70:1有限公司和股份公司比例基本上是3:2美国1500万家企业合伙115万家——独资企业1135家基本上是10:1的关系，合伙企业比较多二）国外的划分（1）依照是否需要注册登记一一法定商人（必然商人）：以法律规定的商行为为职业的人只要从事这类商行为就是商人，不论是否注册登记注册商人（应登记商人）：从职业本身不能确定他为商人，必须进行注册登记才被认定为是商人任意商人（自由登记商人）：可以自行决定是否注册登记的人现行《德国商法典》保留了必然商人与自由登记商人的概念，取消了应登记商人的概念必然商人泛指各种商人，从事任何营业的企业自由登记商人指具有营利性但非为营业的企业，以及农业和林业企业2）依照被认定为商人的原因一一完全商人（固有商人）：以自己的名义，并以从事商行为为业者拟制商人：视为商人表见商人不是商人，但以商人的方式从事商行为，为保护交易安全，行为人被称为表见商人3）依照商人的规模一一大商人、小商人。

三、商辅助人是指辅助商人从事营业的人商辅助人分为商使用人和商代办人商使用人是指与商人存在雇佣关系的商辅助人；一一公司经理商代办人是指向商人提供营业辅助但独立从事营业的人一一专卖店【例】某丁是商使用人还是商代办人某丁受聘担任某服装专卖店经理，并负责给自己女友所在单位发货某次，丁女友所在单位收到货物后，拒绝支付货款专卖店投资人要求丁承担收货人未支付的全部货款和利息损失•商使用人与商人的关系1•委任关系2•雇佣关系基于委任关系形成的商辅助人主要是经理人一一他们与商人之间的关系很多情况下由代理法调整基于雇佣关系形成的商辅助人是劳务人员店长和店员——雇佣关系由劳动法调整•商代办人商代办人与商使用人不同：商代办人是指以自己的名义和风险从事商事活动的人其本身就是独立的商人在传统的商法领域商代办人分为：代理商、居间商、行纪商一）代理商“代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他企业主促成交易，或以其他企业主的名义缔结交易——（德国商法典NO84-1）特点：（1）代理商的职责是促成交易或缔结交易2）代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动3）代理商是一种独立的商事经营者类型：（1）总代理（全权代理）（2）独家代理：通过协议约定代理人在特定地区、特定时期内享有代理销售某种商品的专营权。

3）一般代理：在同一地区、同一时期内，被代理人可以建立多家代理关系4）单一商号代理商（5）区域代理商：与独家代理区别：区域代理的成立，并不排除被代理人自己在该地区内缔结交易的合法性6）特许代理商：专门处理单项事务的特别代理人二）居间商在大陆法系国家商法中，居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人居间是一项重要的商行为，大陆法系国家商法典对居间商及其行为都有专门规定我国至今没有关于居间商的专门立法，只是新合同法中对居间合同作出了简要规定，这些规定确定了处理居间行为的一般规则三）行纪商在大陆法系国家，行纪商是一个独立的商主体，它是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人我国《合同法》中关于行纪的定义与大陆法系中关于行纪的定义基本相同但是，我们对行纪的研究主要局限于对行纪行为的研究，还很少对行纪主体即行纪商进行研究2.2商行为一、商行为的概念商行为是指商主体从事的以营利为目的的营业活动商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为？按照法国商法的规定，商行为可以是任何主体以营利为目的的活动；（客观主义）按照德国、意大利等国商法的规定，商行为必须是商人所从事的营利行为。

主观主义）二、商行为的特征（一）商行为的主体是商人德国商法法系国家规定，只有商人所从事的行为才能认定为商行为二）商行为的目的是营利（三）商行为的表现形式是营业营业是指行为人以营利行为为业营业性必须同时具备以下要素：（1）反复性；（2）连续性或不间断性三、商行为的分类（一）绝对商行为与相对商行为依据商行为的客观性质所作的分类（二）单方商行为与双方商行为——依行为人双方是否具有商主体身份所作的分类（三）基本商行为与辅助商行为一一依据同一营业内商行为的内容所作的分类主营业务与兼营业务（四）固有商行为与推定商行为一一依商法规范对商行为的不同确认方式所作的分类【例】商场免费自助寄存柜法院认为：（1）在人工寄存和自助寄存柜两种方式并存的情况下，原告选择了自助寄存柜，与超市之间形成借用而非保管法律关系2）超市对自助寄存柜已提出正确的接受服务的方法和说明及明确的警示，已尽到法定的义务原告未能证明其所称物品的遗失是自助寄存柜本身的质量问题或超市借用服务中存在故意或重大过失行为所造成3）原告证据仅能证明使用过超市内的自助寄存柜，不足以证明其将内有人民币5310元钱款的皮包存入故判决不予支持原告诉请四、商事代理（一）概念（二）特征1 （三）分类•大陆法分类一一是否以本人名义.直接代理（1）代理人以被代理人的名义与第三人进行交易。

2）代理行为的法律后果直接归被代理人3）代理人既要公开代理关系的存在，又要公开被代理人，同时还要公开自己的代理权限2 •间接代理（1）代理人与第三人进行交易时，不需要将代理关系明示给第三人2）代理人以自己的名义与第三人进行交易时，代理人成为合同当事人第三人与委托人之间不存在直接的合同关系3）代理后果先由代理人承担，然后再转移给委托人1 •英美法分类谁承担责任•显名代理（公开代理）一一披露委托人的代理•隐名代理（半公开代理）一一未披露委托人的代理•不公开代理一一代理人既不说明有代理关系存在，也不说明被代理人的姓名和身份，而是以自己的名义与第三人订立合同2.3商事营业、营业的概念商法上，“营业”分为主观营业和客观营业【主观营业】指以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动；（行为）【客观营业】指一切用于营业活动的有组织的财产，以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总和企业）营业财产包括积极财产（资产）与消极财产（负债）和无形财产二、法律对营业的限制（1）某些营业的禁止如邮政、烟草专卖、人民币印刷等2）某些营业受行政许可的限制例如爆竹制造、银行业和保险业等3）从业者身份的限制例如禁止国家工作人员经营商业。

4）竞业禁止5）非法营业的禁止6）对不正当竞争营业的禁止三、营业转让营业转让就是营业保持其整体性，由一个主体转到另一个主体营业转让是出让人与受让人之间的一种合同关系营业转让可以是一部转让，但营业转让与各个财产的转让不同营业（客观意义）是一个总体营业财产与营业活动结合起来具有较之构成营业财产的各个财产价值总和更大的价值营业一旦解体就会失去这种价值•营业转让合同的效力：1•对内效力① 1）对出让人的效力财产的转移出让人的主要义务是依据合同将属于营业的财产移转于受让人，并协助办理手续如动产交付，不动产、无形财产权应办理过户登记，债权应通知债权人② 同业竞争的禁止出让人出让营业后在一定期间不得在一定地域内经营同样的营业① 2）对受让人的效力受让人支付价款的义务② 继续履行出让人已签订的劳动契约的义务转让双方当事人可以通过债权债务协议的方式解决权利转移和债务承担的问题2•对外效果1）对债权人：《日本商法典》受让人继续使用原商号时，受让人对原债权人负清偿义务受让人不继续使用原商号时，如果受让人对外表示其承担债务，债权人有权请求清偿2）对债务人：受让人继续使用原商号时，除非当事人有特别约定，营业债权原则上转让至受让人。

即使当事人有特别约定，营业债权不移转，只要债务人善意清偿债务，其清偿有效例】清华同方公司兼并江西无线电厂江西无线电厂1997年10月底财务报表账面资产数总计1.68亿元，负债总额为1.4亿元，其中银行欠款1亿元另外的4千万元为应付帐款等短期债务协议的兼并条件是：清华同方承担其中1亿元的债务；同时，江西无线电厂的银行欠款可以停息挂账，7年还本；清华同方还将保证军品定单的完成于是江西无线电厂成为了清华同方的全资子公司。