高级管理人员适用劳动法探讨论文.doc

高级管理人员适用劳动法探讨论文 高级管理人员适用劳动法探讨论文预读: 摘要:一、公司高级管理人员的劳动法定位（一）公司高级管理人员的界定在《劳动法》和《劳动合同法》中,均未对公司高级管理人员予以定义或列举,我国公司和证券等领域的法律法规对公司高级管理人员有一定的规定,但规定并不统一.关于公司高级管理人员范围问题,事实上难以界定,目前在理论和实践中都没有非常明确的对公司高级管理人员范围的界定.《公司法》第216条第1款表述“高级管理人员,是指公司经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”.从上述条文来看,其并未明确将公司董事（执行董事）、监事等划入公司高级管理人员的范畴,但亦不排除公司章程对其做出的具体规定.（二）公司高级管理人员的劳动关系主体资格认定我国相关正式法律文件并未对公司高级管理人员的劳动法定位问题做出明确的规定,也未排除企业高级管理人员在劳动法方面的适用.实践中将企业高级管理人员认定为劳动者,没有将其排除在劳动法倾斜保护的范围内,其与普通劳动者无差别地适用劳动法的保护,这种做法在实践中产生了很不公平的后果.但是,一刀切式地否定公司高级管理人员与公司之间存在劳动关系,并以公司高级管理人员具有强势性为由而主张将公司高级管理人员完全排除出劳动法的调整范围也有失妥当.目前理论界与实务界的主要观点还是肯定了公司高级管理人员与公司之间存在劳动关系,但是对于公司高管人员在劳动关系中的主体定位,目前学界存在三种学说.一是雇员属性说：在看到公司高级管理人员具有强势性的同时,提出了强势性并不能成为否认公司高级管理人员雇员属性的理由,认为公司高级管理人员都属于雇员范畴.二是双重属性说：认识到公司高级管理人员有自己的相关基本劳动条件、保障的追求,同时也认识到了他们可能脱离雇员的阵营而更多的考虑雇主的利益,因此,公司高级管理人员具有雇员和雇主的双重属性.三是类型化研究说：将董事、监事从公司高级管理人员的庞大队伍中抽离出来单独讨论,认为其与公司之间不存在劳动关系而是委托关系；其他公司高级管理人员与公司之间存在劳动关系,同时也存在代理关系.这一观点并不将所有公司高级管理人员作为一个整体在劳动关系中进行定位,而是将其进行分解,类型化为几个具有相同属性的部分,然后分别讨论.本文认为不能因公司高级管理人员具有强势性来全盘否认其与公司之间存在劳动关系,而要以“从属性”为核心标准来确定公司高级管理人员与公司之间是否存在劳动关系,以“控制力”的强弱来将公司高级管理人员进行分层化处理.二、公司高级管理人员适用劳动法之现实困境公司高级管理人员在我国劳动法上的定位不清晰,学说理论及司法实践对这一问题的看法也各存己见.法律定位不明确导致在处理日益增多的公司高级管理人员的劳动纠纷案件时可能会偏离劳动法相关制度的立法价值,并出现不利于公司发展及其他普通劳动者公平的情况,同时也易与其他的法律产生冲突.目前,劳动法等相关法律法规在权利义务方面主要倾斜地保护了劳动者的利益,但从整体上看,更多地是将劳动者作为一个抽象的群体来看待,而仍缺乏对劳动者分层的观念,没有根据公司高级管理人员的特性在劳动法中对其适用特殊规定进行规制,从而导致实践中无法合理正确地对公司高级管理人员的劳动关系做出调整.（一）企业高级管理人员适用劳动法之现实困境的表现1.工时基准及加班工资的适用问题根据实践来看,公司高级管理人员在工作时间、地点、内容、方式上都有较大的自主决定的权利,只要能为公司创造利润,他们对自己的工作时间可以自由安排,而普通劳动者的工作时间用人单位会进行严格安排.要求公司高级管理人员也同普通劳动者一样实行严格的工时制度,目前难以实现.相对于普通劳动者,公司高管的工作性质不同,其工作的时间、内容也大都具有不确定性和自主决定性,故在工作时间方面公司高级管理人员不应与普通劳动者一样实行标准的工时制.《劳动法》第44条为了防止公司剥夺劳动者的劳动力和时间,而对劳动者加班情况下的工资做了详细规定.如果公司高管能够不受限制而利用该规定,则可能导致公司高管利用职权故意制造加班理由以获取超额加班费的现象大量出现.同时,公司高级管理人员一般实行高额的年薪制,与普通劳动者的工资构成不同,如果不加区分地将加班制度适用公司高级管理人员明显不合适.2.劳动合同期限制度的适用问题《劳动合同法》第14条规定了应当签订无固定期限劳动合同的几种情形,这主要是出于稳定劳动关系,对普通劳动者的保护的考虑.如果公司高级管理人员无差别地适用该条款,可能会对公司的长期发展留下隐患.公司高级管理人员对公司的作用和影响十分明显,如果无法胜任其所在的职位的高级管理人员与公司签订了无固定期限的劳动合同,那么对公司的长期发展势必产生负面影响.但是公司如果不与其签订无固定期限劳动合同,那么又存在支付高额赔偿金的风险.因此,导致公司陷入两难境地,如果强制要求公司签订无固定期限劳动合同,不利于优胜劣汰,会导致公司高级管理层的人员固化.3.加入工会组织的限制问题我国法律对于工会会员资格问题没有设定过多限制,企业内部的劳动者都可以参加工会,由于法律规定较为笼统性,公司高级管理人员作为劳动者并未被排除在工会组织之外,甚至在代表公司利益的同时也在履行劳动者的基本权利.公司高级管理人员兼任工会领导职务时,一旦劳资双方有任何分歧或纠纷,公司高级管理人员多数是站在公司的立场上,与劳动者进行谈判.在实践中公司高级管理人员的角色定位混淆不清,使得他们并不能真正地维护劳动者的合法权益,使工会制度趋于形式化,从而最终背离设立工会的目的.4.单位未与劳动者签订劳动合同的工资赔偿问题《劳动合同法》第82条规定用人单位未与劳动者签订书面劳动合同时需支付给劳动者双倍的工资.作为管理者的公司高管极有可能存在代表公司与自己签订劳动合同情况,一旦其利用职务便利故意不签订劳动合同,那么公司就会面临支付两倍工资的风险.当其被公司解雇时,公司就有可能被要求支付双倍工资.因此,鉴于其特殊身份公司高管适用《劳动合同法》的上述规定显然不合常理.5.解除合同相关规定的适用问题一是企业解聘公司高级管理人员时是否需要培训或调整工作.公司高级管理人员在任职期间出现《公司法》第147条第1款规定的禁止其任职资格的情形时,按照147条第3款的规定,公司“应当”解除其职务.但是《劳动合同法实施条例》第19条规定,“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”的情况下,用人单位才有解除劳动合同的权利.在实践中,不会有公司会愿意将已经被解除职务的公司高级管理人员再安排一份本公司的工作.因此,往往会出现可以一步解聘公司法上的公司高级管理人员,却无法一步解除与公司高级管理人员的劳动合同的现象.二是董事会解聘公司高级管理人员时是否需要说明理由.公司法上并没有以强制性规范的形式作此要求.三是作为公司高级管理人员其本身是否有权单方任意解除.劳动者的单方解除权如若不加区分地使用在公司高级管理人员身上,结果可能不只是公司高级管理人员的自由择业权得到了保障,更深的影响必将体现在公司高级管理人员行使这一权利时对公司的利益造成极大的威胁和损害.6.违约金条款的适用问题根据《劳动合同法》关于违约金制度的规定,现只存在两种由劳动者承担违约金的形式：一种是劳动者违反培训服务期的违约金,另一种是劳动者违反竞业限制和保密义务的违约金.除此之外,公司不得与劳动者约定在这两种情况之外由劳动者承担的违约金.之所以要限制在劳动合同中设置劳动者承担违约金条款,是防止“违约金”被强势的用人单位所滥用,从而侵害处于弱势一方的劳动者的合法权益.但是,公司高级管理人员相对于公司而言并不必然属于弱势一方,其频繁辞职或跳槽的行为会损害公司利益.如果高级管理人员也适用于上述条款,这明显对用人单位不公平.7.补偿金条款的适用问题《劳动合同法》第47条规定了经济补偿的支付额度,并针对特殊主体制定了支付额度的上限.第47条第2款对公司向高薪者支付经济补偿的上限作了规定,但是,由于公司高级管理人员年薪数额巨大,若公司按照上述标准向公司高级管理人员支付经济补偿金,其金额往往大大高于普通劳动者的经济补偿金额,是否会产生不公平,违背劳动法的立法精神.公司高级管理人员如果居心不良,就可能出现以自我解雇的方式制造出被企业解雇的事实,以此牟取高额的经济补偿金.（二）企业高级管理人员适用劳动法之现实困境原因探析1.劳动立法没有充分考虑劳动者的差异性劳动法调整的重点更多地放在了用人单位与劳动者这两个身份的平衡上,而没有更多关注到广大的劳动者群体的差异性.正如有的学者指出,简单地将所有劳动者都放在同一个立法层面上来进行保护,必将出现一部分人受到过度保护,另一部分人受到伤害的情形,而受到伤害的这部分劳动者群体,往往是劳动法最想要保护也是最需要劳动法予以倾斜保护的群体.如果把劳资双方的尖锐的冲突性看成了“最突出的问题”,那么劳动立法势必会对资方阵营进行抑制,对劳方阵营进行全方位倾斜保护.目前的劳动法关注的仅仅是用人单位与劳动者之间的纵向差异,忽视了劳动者群体内部逐渐拉大的横向差异,如此的“保护”无法收获实质的平等.然而事实是,劳动者是具体的,劳动者群体的利益是不一而同的,劳动者群体内也是有分化的,对不同性质的对象不加区别的统一适用相同的法律必然会产生具体法律适用上的困境.2.劳动法律适用与公司法规制的冲突属于民商法范畴的公司法以营利为核心内容,而作为社会法的劳动法强调的是非经济效益,追求的是非营利目标,两者是基于不同的部门法理念,从不同角度对与公司高级管理人员的相关问题做出不同的规定,这些规定无法衔接的实质,是立法者在立法时没有考虑到一个主体可能会同时适用两部互相并列的法律,也就未考虑到法律主体同时适用两部法律时可能造成的冲突或矛盾.在现行法律中,公司高级管理人员接受着劳动法和公司法的双重调整,而在这两个部门法中涉及到公司高级管理人员的规定并非完全一致,有些地方明显存在冲突无法有序衔接,从而导致公司高级管理人员在法律适用时存在诸多障碍.三、公司高级管理人员的劳动法律适用对策探究（一）我国劳动法对公司高级管理人员适用的总体定位目前,劳动法对于公司高级管理人员的适用定位如下：在对公司高级管理人员的特殊性予以重视的基础上,对规制公司高级管理人员的劳动法制度进行重构.将“公司高级管理人员”中类似于劳动者而却不具备劳动者实质特征的群体剔除出劳动法的保护范畴；将属于劳动者的公司高级管理人员类型化,并制定特殊规则使其差异化适用劳动法.（二）公司高级管理人员适用劳动法的途径1.确立“劳动者分层”立法思路在以往“劳资对立”的视角下,立法思路局限于以“抽象的劳动者”作为保护对象.而基于社会为本位的“劳动者分层”理论,正是关注到了劳动群体的差异性,主张考虑不同层次的劳动者具体情况,在立法时加以区别对待.在劳动法中对于“保护劳动者”的抽象表述是在忽略劳动者内部巨大的横向差异的情况下,建立在对劳动关系主体第一次“适度具体”的基础上产生的,而无法反映出劳动法上本应存在的第二次“适度具体”进程.因此,我们应当确立“劳动者分层”的立法思路,将“抽象的劳动者”还原,对劳动者弱势地位的横向差异给予适度关注,从“具体劳动者”的角度,在对劳动者主体进一步细分的基础上,进行不同程度的倾斜性权利配置,从而达到合理规制的目的.2.劳动法差异化适用于公司高级管理人员鉴于目前公司高级管理人员在适用劳动法律法规的过程中存在的一些困境.有必要针对公司高级管理人员适用劳动法律法规的不同情况,通过差异化适用劳动法来适当地对其进行法律规制.针对由董事会聘任并参与公司重大战略决策的高级管理人员,比如董事、监事及总经理一级的高管人员,一旦其与公司产生纠纷,解决纠纷的途径主要是通过《公司法》和《合同法》,鉴于其身份特殊而不应适用《劳动法合同法》和《劳动法》.而对于部门经理一级的公司管理人员,他们较一般的雇员来说有较强的讨价能力,将其也归入劳动者的范畴,在适。