从构成要件浅析徇私枉法罪的立法原意.doc

从构成要件浅析徇私枉法罪的立法原意 从构成要件浅析徇私枉法罪的立法原意　　摘 要:官员的职务犯罪,是各个国家刑法中的重要内容之一刑事司法,作为和平时期社会公平正义保障的最后一道防线,依法实施更具有着重要的现实意义本文从中国现行立法关于徇私枉法犯罪构成要件的具体规定入手,以立法者的立法原意和立法目的为准绳,分析现行法律存在的缺陷并提出立法建议 　　关键字:徇私枉法罪;立法原意;缺陷 　　 　　一、徇私枉法行为主体的特殊性 　　 　　我国历代统治者为了整饬纲纪,减少吏弊,提高统治效能,都十分重视惩治司法腐败《左传、昭公十四年》中,叔向援引《夏书》的记载总结说“昏、墨、贼,杀,皋陶之刑也其中,“贪以败官为墨”这里所说的“墨”,是中国古籍中记载最早的官吏职务犯罪的罪名<1>在统治者看来,官吏处于“操鞭捶”、“制万夫”的地位,治吏对治民来说就像“摇木之本”,“引网之纲”职务犯罪之所以重要,与其犯罪主体是官吏这一点密不可分官吏是国家事务的重要参与者及管理活动的主要实施者,官吏守法对民众守法起着领头羊的示范作用,官吏的枉法则是对民众违法犯罪的鼓励和唆使对官吏违法犯罪的姑息容忍最易激起民众对法律的逆反心理。

　　如格吕恩特·雅克布斯教授所说:“在日常生活中,人们通常是以角色相遇的,对其角色的期待依赖于其角色,准确的说,期待是角色的一部分<2>对于不同类型的人赋予不同的期待要求,是社会发展的一种不可忽视的社会现象而法律对国家机关工作人员提出较高标准,是和国家机关工作人员的特殊身份相联系而形成的在任何社会,公职人员的行为是社会普遍行为的写照,也是社会行为的榜样因此,公职人员的违法犯罪行为给社会提供了不好的示范和暗示而且公职人员掌握国家利器,其职务违法犯罪行为的影响范围大,会造成国民经济、社会生活以及国民的人身和民主权利的重大损害,同时普遍蔓延的公职犯罪将离间国民和国家的关系,损害国家威信和国家形象,使国民失去对国家的信赖,失去对法律的信仰,其后果是极其恶劣和严重的因而,社会对于国家工作人员的行为规范有普遍较高的期待,对其处罚自然要从严尤其是在民主社会,公职人员是接受国民的委托从事公务的,就更不允许他们利用所受委托,侵犯作为委托人的国民的生命、身体和自由等权益<3> 　　 　　二、客体的复杂性与重要性 　　 　　徇私枉法罪是渎职罪中一个危害极大的犯罪,其所侵犯的社会关系不止一个从严格意义上讲,本罪侵犯的是复杂客体。

一方面,司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,侵犯了公民个人或者单位的合法权利徇私枉法罪可能对一个无辜的公民的人身自由健康甚至生命造成严重的侵犯,同时也可能放纵一个罪行极其严重的人使其再次危害社会,因而徇私枉法罪所侵犯的利益中是包含着公民生命在内的个人的基本权利另一方面,司法工作人员徇私枉法,违反正常的刑事诉讼秩序,对司法的公平和正义是极大的破坏,侵犯了司法机关正常的刑事诉讼秩序,损害了司法机关及其工作人员在公众心目中的公正形象和威信,对于依法治国,建设法制国家具有极大的破坏力徇私枉法罪客体的复杂性和重要性也是立法者通过法律对此种行为加以规制的原因之一 　　 　　三、客观方面的严重危害性 　　 　　徇私枉法罪的客观方面表现为利用职务便利从事的枉法行为所谓枉法,是指执法的人歪曲和破坏法律刑事枉法是指司法工作人员在刑事诉讼中违背事实和法律进行刑事追诉或裁判或者不进行刑事追诉的行为在实践中,枉法行为的出现往往伴随着司法工作人员的收受贿赂、接受请托的腐败行为,这种腐败行为腐蚀着国家肌体,动摇着道德基础,威胁着一个国家的政治、经济、文化生活的健康发展腐败犯罪中的司法腐败,尤其是司法不公,严重地破坏了司法公正,损害了公民的合法权利,动摇了公众对司法的信任,具有极大的社会危害性。

而枉法行为之所以得以实施,是因为行为人利用了统治者赋予其的具有裁量权的公权力,即利用了职务之便,这显然与统治者赋予其公权力的本意相违背,因此通过立法保障公权力的正确行使便成为必然 　　 　　四、主观方面的特殊要求 　　 　　《秦律》对“纵囚”“不直”和“失刑”进行了区分,从而将故意和过失的主观心态分界以判定不同的罪名唐律中更是明确规定了司法官吏出于过失出入人罪的应当减轻处罚<4> 　　现行刑法将徇私规定为主观的构成要件要素,即表明此罪的主观方面只能是出于故意,主要是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错,即过失的情形排除在渎职罪之外 　　徇私枉法罪的主体是国家机关工作人员,其基本特征之一是从事公务,而公务的重要特征是具有裁量性有些裁量性事务,需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力,这种事务容易出现差错;有的裁量性事务,对国家机关工作人员的法律素质、政策水平、技术能力的要求则相对低一些,这种事务一般不会出现差错分析刑法分则关于徇私枉法罪的规定就可以清楚的看出,凡是规定了徇私为要件的渎职罪,其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力的裁量性事务。

刑法之所以将徇私规定为主观的构成要件要素,显然是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在此之外<5> 　　 　　五、现行立法存在的缺陷及完善建议 　　 　　立法的本意在于打击此类犯罪,但是理论上和实务中暴露出的问题已经成为惩治这类犯罪的“瓶颈”,需要从立法层面加以解决 　　(一)将“徇私情”作为必要要件既无必要也不可行 　　从夏朝的“贪以败官为墨”到《秦律》的“不直”“纵囚”“失刑”到《大清新刑律》中的枉法追诉罪、枉法裁判罪,历代的立法者所重点关注的均为徇私枉法行为本身极其所造成的危害结果,至于行为的动机则不予考虑事实上,将“徇私情”作为本罪的必要要件之一,在理论上没有必要性,在实践上也不具有可操作性从理论上看,徇私枉法罪是故意犯罪,只要刑事司法工作人员利用职务之便,故意将有罪的人不予追诉、故意将无罪的人予以追诉,或者故意违背事实和法律作枉法裁判的,便具备了法益侵害性至于行为人实施行为的动机是否处于“徇私情”的动机,对于本罪的构成不产生任何影响从实践上看,这一要件给司法认定带来了相当大的难度,往往容易放纵犯罪徇私是一种内心活动,既可以通过言行予以表现,也可以隐藏而不表现。

即使表现出来要收集固定作为证据使用也很困难例如,实践中常见的贪赃枉法构成犯罪的情形,如果司法机关难以获得确凿充分的证据证实行为人有贪赃行为的存在,将无法认定其主观上具有徇私情的犯罪动机因此,关于徇私情的规定有必要予以取消,相应的,该罪罪名也应以“枉法追诉、裁判罪”取代“徇私枉法罪”,使罪状和罪名吻合起来 　　(二)遗漏了故重故轻追诉行为 　　《秦简·法律答问》中认为,官吏在审判中,“罪当重而端轻之,当轻而重之,是谓不直;当论而弗论,及其狱,端令不致,论出之,是谓纵囚所谓“不直”指的就是审判官吏对重罪故意轻判,或者对轻罪故意重判但是,我国现行法律中只规定了刑事司法工作人员的枉法追诉、不追诉行为和刑事枉法裁判行为,而没有涉及到故重故轻追诉的情况,这显然是立法上的重大疏漏事实上,故重故轻追诉行为的社会危害性和行为人的主观恶性丝毫不亚于徇私枉法罪中的枉法追诉和枉法不追诉行为由于刑事诉讼的监督制约机制比较健全,环节较多,因此,要想把无罪的人变成有罪的人进行追诉,或者反之,把有罪的人变成无罪的人进行不追诉,都不易得逞,行为人也不愿意冒此风险实践中枉法追诉或不追诉这类的徇私枉法犯罪案件并不多见既是明证。

而故重故轻追诉行为,因其是以追诉的面目出现,故而不易被觉察,容易得逞,而且现行刑法又找不到相应的罪名论之以罪,因而这种行为的发生率较高可见,现行刑法不将故重故轻追诉行为作为徇私枉法罪的行为方式之一,是一个重大疏漏 　　(三)刑种单一不利于预防犯罪 　　我国现行刑法中对于徇私枉法罪的刑种只规定了自由刑,这对于达到预防犯罪的刑罚目的显然是远远不够的徇私枉法罪是典型的职务犯罪,而执法犯法更为恶劣徇私枉法罪的犯罪人已经完全违背了继续作为司法机关工作人员的起码要求而只有剥夺其实施犯罪的资本,消除其犯罪的客观条件,才能真正达到特殊预防的目的,对一般预防,也会起到积极的效果因此,对此种犯罪,除适用自由刑以外,可附加剥夺一定期限甚至终身担任司法机关工作人员职务的权利许多国家的刑事立法都有这方面的规定此外,对司法实践中大量存在的,为徇私利而枉法裁判的行为,通过财产刑给与其相应的经济制裁,使其得不到任何因犯罪而产生的收益,这对消除其犯罪动机预防犯罪也有积极的作用 　　 　　注释: 　　<1>钱大群、孙国祥主编:《职务犯罪研究》,南京大学出版社,1996年版,第3页. 　　<2>【德】吕恩特·雅克布斯著,冯军译:《行为、责任、刑法:机能性描述》,中国政法大出版社,1997年版,第40页 . 　　<3>【日】小暮得雄、内田文昭、阿部纯二等编:《刑法讲义各论》,有斐阁1988年版,第552页. 　　<4>唐长孙无忌等撰:《唐律疏议》,第562一563页. 　　<5>张明楷:《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》,载《人民检察》2005年第23期.  （本文来源：《论文资料库》 ）。