发明专利的新颖性_以中美专利法的规定为视角.pdf

1 9 8 -中国科技信息 2 0 0 5 年第 1 8 期 C H I N A S C I E N C E A N D T E C H N O L O G Y I N F O R M A T I O N S e p . 2 0 0 5文 化 论 坛《与贸易有关的知识产权协议》第二十七 条规定：不论是产品或方法，只要它们具有新 颖性，包含创造性并能在产业上应用，都可以 获得专利这与我国申请专利的新颖性、创造 性、实用性相一致，同时不难发现，专利的新 颖性，仍是获得专利的首要条件 《美国专利法》第1 0 1条: 任何人发明或发 现新而有用之方法、机器、制品或物之组合，或 新而有用之改良者，皆得依本法所定之规定及条 件下获得专利显见，美国专利法也把新颖性作 为可专利的要条之一 一、新颖性的实质含义 申请人要取得专利权，一方面应按照规定 的方式和程序使自己的申请符合申请专利的形式 条件，另一方面也必须使自己作出的发明创造 满足发明创造的实质性条件，在实质性条件 中，法定标的和实用性的判断相对容易，而新 颖性和非显而易见性（我国称之为“创造 性” ）的判断较为困难本文仅就专利的新颖 性加以探讨。

确定发明或实用新型的新颖性主要 有以下三条客观标准: ( 1 ) 公开标准，公开与否， 是 区别新旧发明、新旧实用新型，以及判断发明或 实用新型是否具有新颖性的重要根据 ( 2 ) 时间标 准，同一发明或实用新型完全可以由两个以上不 同的主体独立地创造出来，那么，判别谁的发明 具有新颖性，就有一个时间标准问题，这是认定 发明或者实新型是否具有新颖性的第二标准 ( 3 ) 地区标准，主要指在法定地区内未被人们所公知 公用的发明或实用新型，均可被确认为具有新颖 性各国对新颖性的地区标准规定也有三种标 准： （一）绝对世界性地区标准，即要求发明或实 用新型，在申请日前均未在国内外出版物上公开 发表或公开使用过，或以其它方式为公众所知； （二）相对新颖性或本国新颖性标准，即要求发明 或实用新型在申请日前未在本国任何出版物上公 开发表过，并未在国内公开使用过或以其他方式 为公众所知； （三）绝对新颖性和相对新颖性相结 合的混合新颖性标准，要求发明或实用新型，在 申请日前未在世界范围内公开发表过，对使用等 要求未在国内公开使用或以他方式为公众所熟知， 也即对专利文献和印刷出版物采用世界新颖性， 对于出售、使用和公众知情等采用国内新颖性。

在当今世界，大多数国家采用混合新颖性标准 笔者认为，新颖性的本身含义，应该是指绝 对新颖性，即在世界范围内，在发明日（完成日） 前，没以任何方式公开的专利才具有新颖性也 许目前，采用这一标准来判断新颖性，无论从技 术上还是实践中都有一定难度但这毕竟是一种 趋势，随着互联网的出现、经济全球化的推进、技 术全球化的进一步完善，判断新颖性采用绝对新 颖性的标准是科学的、合理的 二、 中. 美专利法新颖性的相似规定 我国《专利法》第二十二条第二款规定： “新颖性，是指申请日以前没有同样的发明或者实发明专利的新颖性——以中美专利法的规定为视角 胡宗果 华东政法学院0 3 级摘 要：新颖性作为可专利的实质要件之一，各国的法律和相关条例有不同的规定，有的从正面规定，有的从反面排除，而有的更是从正反两面进行限制和补充，本文以中、美专利法的相关规定为基础，进行剖析这项制度关键词：新颖性；申请日；发明日；优先权日；宽限期用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内 公开使用过，或者以其他方式为公众所知，也没 有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行 政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的 专利申请文件中” ，显然我国《专利法》从一开始 就采用了混合型的新颖性标准，也就是我国专利 法在书面公开上采用了绝对世界性地区标准，而 在使用公开或者其他公开上采取了本国新颖性标 准。

对出版物类型的现有技术采用绝对标准，即 专利申请日之前世界上任何地方的公开出版物均 构成影响新颖性的现有技术；而对公知公用类型 的现有技术采用相对标准，即专利申请日之前仅 仅只有在中国发生的公知公用行为才构成影响新 颖性的现有技术与此同时抵触申请也影响专利 的新颖性，但抵触申请并不影响创造性的判断 《美国专利法》第1 0 2 条( a ) 款也有类似之规定，在 专利申请人做出发明之前，该发明在本国已被他 人所知或被他人所用，或在本国或外国已获得专 利或已在出版物上描述过则申请人的该项发明 不能被授予美国专利对于同一项发明，申请人 有一个发明日，别人的行为产生一个对比日( 别人 披露该项发明的日期) 如果申请人的发明日和该 对比日同日或在该对比日之前，则申请人的该项 发明具新颖性如果申请人的发明日在该对比日 之后，则申请人的该项发明不具新颖性由此可 见，发明日越早，对申请人的发明的新颖性越有 利由于美国专利制度采用先发明制，所以发明 日和申请日并不总是一回事在实际操作中，可 以把申请人的申请日作为申请人最迟的发明日 如果在申请人的申请日之前，申请人的发明“在 美国已被知道或已被别人使用，或者在美国或外 国已被授予专利或已在印刷出版物上描述过” ，申 请人可以有以下三种方法把发明日往前移。

（1 ） 根据优先权的前移，如果申请人的该项发明有第 1 1 9 条( a ) 款美国国外优先权、第1 1 9 条( e ) 款美国 国内优先权和第1 2 0条美国国内优先权中的一项 或多项，那么申请人的发明日就能前移到申请人 最早的优先日 （2 ）根据实际完成日的前移，如 果申请人能证明申请人的该项发明的实际完成日 早于其申请日，那么申请人的发明日就能前移到 申请人的实际完成日发明的实际完成一般可理 解为该项发明在实践中被制造或被使用申请日 也被称作发明的推定完成日要注意的是，用这 种方法以及下面的第三种方法把发明日往前移， 发明的实际完成必须发生在美国( 无日期限制) 、 加拿大或墨西哥( 在1 9 9 3 年1 2 月8 日或之后) 、 或 其它世界贸易组织( W T O ) 成员国( 在1 9 9 6 年1月 1 日或之后) 由于中国于2 0 0 1 年1 2 月1 1 日成为 世界贸易组织成员国，故在中国的实际完成，只 有发生在2 0 0 1 年1 2 月1 1 日或之后，才能把发明 日往前移 （3 ）根据构思日的前移，如果申请人 能证明该项发明的构思日早于其申请日，并且能 证明申请人从其构思日到发明的实际完成日或推 定完成日之间勤勉，那么申请人的发明日就能前移到申请人的构思日。

所谓构思，就是在发明 人的脑海中形成一个明确的、持久的关于该项 发明的设想，该设想必须完整并具操作性美 国专利法并不需要发明人实际制造出一个产品来 取得专利美国专利法所需要的仅仅是一个构 思所谓勤勉，就是没有不合理的拖延在实 际操作中，如果申请人能证明构思日早于对比 日，并且能证明申请人的勤勉从一个早于对比 日的日期开始一直持续到申请人的该项发明的实 际完成日或推定完成日，那么申请人的该项发 明仍具新颖性要注意的是，上述三种方法同 样适用于第1 0 2 条( e ) 款和( g ) 款中发明日的确定 但用申请人在美国以外的行为来证明在第1 0 2 条 ( g ) 款规定发明日时，这些行为必须在专利仲裁 程序或专利诉讼程序中得到证明现在，专利 法国际协调的趋势是对两种类型的现有技术均采 用绝对新颖性标准 考虑到现实生活中的实际情况，以及科学研 究和国际交往的需要，我国专利法为保护发明人 的利益，不仅设立了专利申请的优先权，还规定 了不丧失新颖性的宽限期即申请日（或者优先 权日）以前6个月内申请专利的发明创造的某些 公开在一定条件下可以不影响该发明创造的新颖 性这也称新颖性的公开新颖性的宽限期认定： 我国《专利法》第二十四条规定， “申请专利的发 明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一 的，不丧失新颖性： （一）在中国政府主办或者承 认的国际展览会上首次展出的； （二）在规定的学 术会议或者技术会议上首次发表的； （三）他人未 经申请人同意而泄露其内容的。

”对于在国际展览 会上首次展出发明创造的公开给予一定的新颖性 宽限期只限于“中国政府主办或者承认的国际展 览会” 中国政府主办的国际展览会，包括国务院、 各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方 政府举办的国际展览会中国政府承认的国际展 览会，包括一定级别的由外国举办的国际展览会 所谓国际展览会，是指展出的展品除了举办国的 展品以外，还必须有来自外国的产品展览会上 的展出只能是单纯的展出，不包括销售行为，并 且这种展出必须是首次，如果在申请日前六个月 内又发生了第二次展出，尽管也是在中国政府主 办或者承认的国际展览会上，但已不符合该条的 规定，不再享有新颖性宽限期按照我国《专利 法》第二十二条有关新颖性的规定，申请人在外 国举办的国际展览会上展出发明创造后来我国申 请专利，并不需要利用宽限期获得保护，因为我 国《专利法》并没有把在外国展出的内容看作是 现有技术的一部分对于在展品展出同时，又在 展览会上发行介绍有关展品的出版物的，介绍展 品的出版物所公开的发明创造也可以享受本条规 定的新颖性宽限期但是应当注意的是，这种 在宽限期内不破坏新颖性的出版物仅仅限于在中 国政府承认的国际展览会上发行的与展品有关的 出版物，展览会期间在展览会之外发行的出版- 1 9 9 -中国科技信息 2 0 0 5 年第 1 8 期 C H I N A S C I E N C E A N D T E C H N O L O G Y I N F O R M A T I O N S e p . 2 0 0 5文 化 论 坛物，或者在展览会内发行的与展品无关的出版 物将构成能够破坏新颖性的现有技术。

对于在 我国国内举办的中国政府主办或者承认的国际展 览上发行的出版物来说，其结论也是相同的 该条规定的不丧失新颖性的公开发表只限于 “在规定的学术会议或者技术会议上首次发 表” ，而且这种学术会议或者技术会议是有一 定级别要求的至于在学术刊物上发表科技成 果，则不能享受这种宽限期的保护 “规定的 学术会议或者技术会议”是指国务院有关主管 部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或 者技术会议这里的发表应当包括口头报告和 书面论文二者在内本条所述的“学术会议或 者技术会议”应当是指公开举行的会议，也就 是参加者不负有保密义务的会议具有保密性 质的学术会议或者技术会议，披露的内容没有 达到我国《专利法》第二十二条第二款所规定 的“为公众所知”的程度，不构成现有技术， 不影响新颖性，没有必要考虑新颖性宽限期的 问题各国专利法关于丧失新颖性例外的规定 也是不尽相同的，我国专利法规定了不丧失新 颖性的宽限期，在多数国家是不承认的，而且 我国的新宽限期也并非给申请人一种优先性，宽 限期仅仅是把申请人（发明人）的某些公开，或 者第三人的申请人或发明人那里以合法手段、不 合法手段得来的发明创造的某些公开，认为是不 损害该专利申请新颖性和创造性的公开。

实际上， 发明创造公开以后已经成为现有技术，只是认为 这种公开在一定期限内对申请人的专利申请来说 不视作影响其新颖性的现有技术，并不是把发明 创造的公开日看作是专利申请的申请日，所以公 开之日提出申请的期间如果第三人独立作出了 同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以 前提出了专利申请据先申请原则，申请人就不 能取得专利权同时，由于申请没有新颖性，也 不能取得专利权这与美国专利法的新颖性的相 关规定是一致的，不同的是，美国是从反面来禁 止的， 《美国专利法》第1 0 2 条( b ) 款规定，在美国 专利申请日前一年以上( 不含一年) ，申请人的该 项发明在美国或外国已被授予专利或已在印刷出 版物上描述过，或者在美国已被公开使用或已被 出售，则申请人的该项发明不能被授予美国专利。