网上仲裁协议的形式效力研究.docx

    网上仲裁协议的形式效力研究    Summary：网上仲裁协议是指双方当事人在纠纷发生前或发生后，通过电子邮件或数据电文交换等形式所达成的请求仲裁的协议，或在纸质或电子合同中约定的请求仲裁的仲裁条款应肯定以这种形式达成的网上仲裁协议具有我国《仲裁法》所规定的书面形式效力，承认网上仲裁协议的有效性就是尊重争议双方当事人意思自治的表现可以参照“功能等同法”解释我国《仲裁法》第16条规定的“以其他书面形式”《国际商事仲裁示范法》第七条第二款规定只要仲裁协议中的数字化信息具备能够调取以备日后查用的功能，即满足书面形式之要求而且网上仲裁协议符合《电子签名法》第四条、第五条所规定的“书面形式”要求，因此能适用一般法之规定，以明确网上仲裁协议中电子签名的有效性建议依据网上仲裁协议有效的要件进而完善我国现行法律之规定Key：网上仲裁协议;书面要求;签署要求：D925.7    ：A：2095-6916（2020）24-0107-03一、问题的提出随着数字经济时代的到来，大量的电子商务纠纷频频发生，传统商事仲裁机制难以适应电子商务快速发展的需要，因此网上仲裁这一新的纠纷解决机制应运而生相较于传统商事仲裁方式，网上仲裁效率高、成本低，专业性强，给人们纠纷解决带来便利的同时也带来了一系列的法律问题，例如网上仲裁协议的效力、网上仲裁地的“虚化”以及网上仲裁裁决的执行问题等。

仲裁协议是仲裁程序的基石，是启动网上仲裁程序的前提若网上仲裁协议不符合现行法律规定，当事人可以基于仲裁协议无效，提出仲裁管辖权的异议本文拟从网上仲裁协议的“书面要求”和“签署要求”两方面对其有效性作粗浅探讨二、网上仲裁协议概述（一）网上仲裁协议的定义网上仲裁协议是一种特殊的合同，旨在证明双方当事人同意将争议事项提交网上仲裁的真实意思表示虽然政府在《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》中提倡积极发展网上仲裁之要求，但是作为新技术的产物，网上仲裁制度尚未发展到成熟阶段，现行《仲裁法》并未规定网上仲裁制度，并且对于网上仲裁协议的界定也莫衷一是有学者认为，网上仲裁协议是通过互联网以电子邮件或电子数据交换等形式所达成的请求仲裁的协议或是协议中所附的仲裁条款[1]也有学者认为，网上仲裁协议包括但不限于将争议提交网上仲裁，还可以将争议提交线下仲裁[2]甚至还有地方性规范文件中规定，电子仲裁协议还包括当事人达成的纸质仲裁协议①笔者认为，网上仲裁仍具有“传统仲裁”的形式，应当具备传统仲裁协议的基本要素，但又具有一定的創新首先网上仲裁协议的适用范围包括但不限于在网上虚拟空间所进行的活动，还包括在现实物理空间所进行的活动。

其次，双方当事人所达成的仲裁协议包括但不限于网上仲裁协议或仲裁条款，还包括其意愿将争议提交网上仲裁的传统书面仲裁协议或仲裁条款最后，双方当事人既可以将网上争议提交网上仲裁，也可以将争议事项提交传统仲裁以解决纠纷综上，笔者认为，网上仲裁协议是指，双方当事人在纠纷发生前或发生后，通过电子邮件或数据电文交换等形式所达成的请求仲裁的协议，或在纸质或电子合同中约定的请求仲裁的仲裁条款二）网上仲裁协议的基本原理意思自治原则为网上仲裁的可操作性提供了法律基础仲裁最本质的特征就是尊重双方当事人的意愿，并且意思自治原则贯穿仲裁程序的起始梅因爵士在他的法律进化论思想中认同了基于契约之上的社会制度的优越性，因为“权利、义务和责任都源于自愿的行为，而且是行为人之意志的结果”[3]意思自治一般被视为是私法领域的概念，是合同领域中“契约自由”思想的具象，其核心是排除国家公权力对纠纷的管辖权，提供双方当事人自由选择的权利从本质上来说，网上仲裁协议就是双方当事人之间所达成的一项契约，当事人可以在法律规定的范围内自由决定如何行使自己的权利和义务，以实现其利益不论是当事人之间所达成的网上仲裁协议，或是纸质或电子合同中约定的仲裁条款都应当遵循意思自治原则，不仅尊重当事人真实意愿的表达，而且有利于纠纷的快速解决，体现了仲裁制度的灵活性与张力。

三、网上仲裁协议的“书面要求”解释与效力世界上大多数国家的仲裁法律制度以及我国《仲裁法》都要求仲裁协议应当具备书面形式，但是随着互联网的快速发展，电子商务的形式从传统的书面形式转化为无纸的数字化形式因此，以电子邮件或电子数据电文交换等形式达成的网上仲裁协议是否符合我国《仲裁法》对书面的要求，就成为认定该仲裁协议是否有效的前提笔者认为，应肯定以这种形式达成的网上仲裁协议具有我国《仲裁法》所规定的书面形式效力首先，承认网上仲裁协议的有效性是尊重争议双方当事人意思自治的表现仲裁协议是整个仲裁制度的基石传统仲裁协议的重要性体现在对仲裁参与人、仲裁机构以及法院三方的约束上于当事人，仲裁协议是双方自愿将可能发生的或已经发生的争议提交仲裁的“证据”;于仲裁机构，是其获得仲裁管辖权的唯一依据;于法院，则对其产生了妨诉抗辩之效力因此，不能因为仲裁协议的载体不同而否定争议主体的真实意思表示[4]其次，传统以书面方式签订的形式不能满足互联网环境下电子商务活动的需要在互联网的助推下，电子商务突破了时空、地域的局限性，在开放的网络环境中为消费者提供商品服务电子商务具有成本低、效率高、数量大、地域分布广等特点，交易主体通常以电子合同的形式达成合意。

作为新技术的产物，网上仲裁制度应契合电子商务纠纷的特点，放宽仲裁协议书面形式的认定，肯定双方当事人仲裁合意的同时也保障仲裁的快捷性高效性最后，承认网上仲裁协议的效力是各国仲裁立法的大势所趋，但是各国对仲裁协议“书面要求”的理解各不相同例如1996年英国《仲裁法》第五条对“书面要求”作了扩大解释，只要有证据证明该形式能够依附于某一载体即满足“书面形式”之要求1998年德国《民事诉讼法典》第1031条第一款规定仲裁协议可以存在于电传、电报或可提供协议记录的其他电讯手段中[5]我国现行法律虽然并没有明确规定网上仲裁协议的法律效力，但是在一定程度也肯定了网上仲裁协议的效力，即我国通过司法解释的方式对《仲裁法》第五条的“其他书面形式”作了扩大解释，其他书面形式包括以合同书、信件和数据电文等形式达成的请求仲裁的协议固然，采用扩大解释的方式能赋予网上仲裁协议以明确法律效力，但并未涉及到该问题的本质例如我国在《仲裁法》若干问题的解释中限定了数据电文包括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件互联网时代，新兴技术日新月异，一旦出现了新的技术形式，就必须重新对书面形式作新的扩大解释，否则容易造成立法资源的浪费。

为适应快速崛起的电子商务交易活动，扩大仲裁协议的“书面形式”之外延是必然趋势，笔者认为可以参照《国际商事仲裁示范法》第7条第二款的立法技术——“功能等同法”解释我国《仲裁法》第16条规定的“以其他书面形式”《国际商事仲裁示范法》第7条第二款规定只要仲裁协议中的数字化信息具备能够调取以备日后查用的功能，即满足书面形式之要求该条采用了“功能等同法”解释其他书面形式之规定所谓的“功能等同法”是指对传统书面仲裁协议加以分析，从中抽象出功能标准，再将数据电文的效力与纸面形式的功能进行类比，并找出具有相应效果的手段，以确定其效力[6]采用功能等同法進行解释的可行性在于：双方当事人在争议发生后，必须提交相应的“证据”作为提起诉讼或仲裁的依据，因之，有效的传统仲裁协议必须具备书面形式对于网上仲裁协议中的数字化信息是否满足现行《仲裁法》对书面要求的规定这一问题，其本质在于什么样的数据电文可以视为法律所要求的书面形式[7]申言之，什么样的数据电文可以作为提起请求仲裁的“证据”相较于对“书面形式”进行扩大解释，采用“功能等同法”进行解释，不仅提升网上仲裁协议产生形式的适用空间，还扩大了法律的确定性与灵活性之间的张力。

只要网上仲裁协议能够达到与传统仲裁协议异曲同工之作用，就应将视为符合现行《仲裁法》对仲裁协议之“书面要求”的规定四、网上仲裁协议的“签署要求”解释与效力“书面形式”证明了网上仲裁协议的存在，而签名则表示交易双方达成了仲裁合意一份有效的仲裁协议需要由当事人对协议中的内容进行签名确认，该协议在没有特殊规定或约定的情况下，自双方当事人签字或盖章时成立传统形式的签署方式不符合电子商务的现实需求，目前各国通行的做法是以电子签名代替传统签名，并且根据功能等同原则，赋予电子签名与传统签名同等的法律效力我国《电子签名法》第14条也充分肯定了电子签名的法律效力虽然我国《仲裁法》并未规定网上仲裁制度，但是网上仲裁协议符合《电子签名法》第四条、第五条所规定的“书面形式”要求，因此能适用一般法之规定，以明确网上仲裁协议中电子签名的有效性此外，互联网的迅猛发展使得电子商务的形式具有多样性，这种多样性在签署方式上也有体现网上仲裁协议的签署方式包括但不限于电子签名例如，人们可能通过“点击”或“勾选”等操作行为达成与网络平台之间的仲裁条款此类仲裁条款一般存在于网络平台事先拟定好的电子格式合同中由于我国现行法律对网上仲裁协议的签署方式的规定阙如，因此交易相对人的“点击”或“勾选”等操作行为是否具有与电子签名同等的法律效力有待商榷。

有部分学者从功能等同的角度肯定了此类操作的法律效力也有部分学者持否定观点，认为此类操作违背了意思自治原则，交易相对人可能未完成浏览用户协议的内容而直接点击“我同意”选项，显然在此种情况下，这种点击行为并不意味着交易相对人真实意思表示[8]如前文所述，网上仲裁条款一般存在于网络交易平台经营者为了重复使用而预先拟定的电子格式合同中，且订立该合同时并未与合同相对人进行沟通与协商，存在信息不对称的同时，有可能影响合同相对人真实意思表示虽然通过“点击”或“勾选”等确认形式以达成的网上仲裁条款牺牲了交易相对人部分的意思表示，却是数字化时代电子商务发展的必然趋势此类操作行为是否具有与电子签名同等的法律效力，质言之，即探讨用户与平台之间所达成网上仲裁条款是否违背当事人意思表示以及是否具有法律效力一份有效的网上仲裁协议（或网上仲裁条款）应当满足三个要件[9]：第一，该网上仲裁条款本身是否具有正当性网上仲裁协议或是网上仲裁条款的正当性是仲裁程序启动的前提保证，也是合同成立的要件之一第二，网络平台经营者提供电子合同时是否对涉及到双方当事人意思表示一致的条款履行明示、告知义务例如《网络交易平台合同格式条款规范指引》第7条以及《电子商务法》第33条均规定应确保交易相对人能便利、完整地阅览和保存网站内的电子合同格式条款。

第三，交易相对人是否有机会能审阅电子格式合同中的实质性条款，且是否能以一定方式对该条款作出其意思表示基于现行法律规定以及目前的司法实践，网上仲裁协议的签署方式，包括签订确认书，使用电子签名以及通过“点击”或“勾选”等行为进行操作肯定网上仲裁协议中电子签名的法律效力并无争议，但是关于网上格式仲裁协议或电子格式合同中所附的格式条款的效力，我国既没有相应的司法实践，也没有相关的法律规定，因此存有完善的空间第一，为了防止电子格式合同中存有不利于交易相对人的实质性条款，网络平台经营者应当确保交易相对人有机会浏览、阅读电子格式合同，履行《合同法》规定的“明示”“告知”义务例如设置阅读协议的时间、置顶格式合同中的争议解决方式，或采用“放大字体”“标红标亮”“加粗画线”等形式以提示交易相对人此外，对于电子格式合同中存在的专业术语应当尽到说明义务，或以超链接的方式提供相应的法律规定以供交易相对人参考虽然我国《合同法》第39条、《消费者权益保护法》第26条均规定了经营者的明示、告知义务，但是并未界定何为合理的方式或显著的方式提请交易相对人注意第二，网络平台经营者应当确保交易相对人有能以一定的行为对该实质性条款表示同意或不同意。

由提供电子格式合同的一方主体在设计电子格式合同时，利用网络技术将合同内容分为必备条款和可选条款，使得交易相对人能。