专业分包和劳务分包的风险分析.docx

专业分包和劳务分包的风险分析一、 定义1、 专业分包是指发包单位(施工单位)将其承包工程项 目非主体工程施工发包给具备相应资质的承包单位，承包单位 自行组织施工，完成非主体工程施工任务承包单位可进行劳 务分包2、 劳务分包是指发包单位(施工单位)将所承包工程施 工中的劳务作业发包给具有相应资质的承包单位，发包单位提 供机具设备、工器具等，承包单位安排本单位人员按照发包单 位的要求完成劳务作业二、 专业分包与劳务分包的区别1、 承担责任范围(1) 企业在进行专业分包时，总承包单位要对分包工 程实行管理，双方都要对分包的工程以及质量问题承担连带责 任也就是说，一旦出现问题，发包人可追究总承包和专业分 包双方的责任；(2) 劳务分包，分包人可自行进行管理，只对总包或 者分包人负责，然后总包和工程分包人对发包人负责在这个 过程中，劳务分包人对发包人不直接承担责任2、 分包所需资质(1)专业分包企业，应当具备相应工程的专业承包资质；(2)劳务分包工程，需持有劳务资质，劳务资质只有一 种，不分类别3、合同标的指向(1) 专业分包合同指向的标的是分部分项目的工程， 计取的是工程款，其表现形式主要体现包工包料；(2) 劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的 是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料。

三、劳务分包风险描述(一) 违法分包、无效合同造成的合同风险根据实际情况看来，劳务分包领域的违法分包情况十分 常见，特别是一些企业(个人)通过挂靠已取得资质企业，擅 自以符合资质企业的名义承包劳务分包业务从法律层面讲， 利用挂靠的方式进行的劳务分包业务承揽行为，认定为违法分 包二) 管理不严造成的风险劳务分包是由总承包企业或专业工程分包企业为保障项 目建设过程中的工人队伍规模，参照各项法律法规的要求，将 承包项目的劳务作业分包给拥有合法资格的其他劳务企业的模 式，由于劳务分包合同双方主体为工程总承包企业、专业承包 企业与劳务分包企业，劳务分包合同的责任划分，是参照劳务 分包合同的相关规定分配责任并承担义务的，由于在劳务分包 过程中不需要征求业主单位的同意，所以劳务承包企业不需要 向工程项目的业主承担连带责任同时劳务分包是以劳动生产 的时间或劳动产品的数额为计价标准，且只针对分包项目的劳 务作业质量负责，而不对分包工程本身的质量负责三）进行劳务分包时，规避转包风险劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工 程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人为防止出现 劳务分包合同被人民法院认定为转包合同的危险，应注意：明 确约定承包人对其承包的工程有派出项目管理机构的义务。

项 目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应 的技术、经济管理人员，其中项目负责人、技术负责人、财务 负责人、质量管理人员、安全管理人员等必须是本单位的人员 或有合法的聘用关系和劳动合同合同明确约定承包人对该工 程的施工活动有进行有组织管理、具体负责工作协调、技术措 施、施工方案、质量责任、安全责任等合同义务明确约定承 包人提供施工现场的大型机具、设备的义务，大型机具、设备 应该属于承包人自有或由承包人租赁（出租人不得为劳务分包 人）四）进行劳务分包时，规避工程分包风险防止出现劳务分包合同被人民法院认定为工程分包合同 的风险，应特别注意：劳务分包合同标的应指向工程劳务，劳 务分包只能针对工程用工进行，合同任务应具有劳务属性合 同任务宜按建设部规定的劳务企业资质的范围以及业主同意的 劳务类型进行归类，并以劳务工作量的形式表述劳务内容；劳 务分包合同工程单价应与劳务活动挂钩，以工费和工天（清 工）作为结算依据明确约定承包人对劳务队伍进行管理和技 术指导的义务，劳务分包方不负责工程技术和管理工作（劳务 合作单位内部管理除外）明确规定劳务队伍不能自行组织工 程的试验检测和质量检验。

承包人在合同中承 诺到位的机械设 备必须由承包人所有或租赁，且不能从劳务分包方租赁关于 劳务分包企业是否可以自带机具设备没有强制性规定，可以据 实约定但关键设备由承包人租赁或提供，劳务分包方只自带 必要的小型机具，则更符合劳务分包特征劳务队伍不能承担 部分或全部的材料采购五）包工头模式下的用工风险在工程项目建设过程中，将工程的部分劳务分包给所谓的 “包工头”来进行建设，从企业角度思考，“农民工”由于没 有和企业建立直接的劳动雇佣关系，责任和义务就显得模糊不 清企业试图把与“包工头”的建设合同关系和与“农民工” 的劳务用工关系混为一团这种总承包企业和专业分包企业在 将劳务分包给“包工头”时，企图转嫁安全生产、质量保障的 侥幸行为，企业未与“农民工”签订劳动合同造成双方责任义 务不清晰，管理上容易形成避重就轻，粗放管理的情况，同时 因缺乏有效的用工管理使建设过程中出现施工考勤、进离场登 记等制度缺失，造成安全责任不清和施工效率低下的问题四、专业分包风险描述(一) 肢解建设项目违法分包施工总承包企业对于其承包的工程项目进行专业分包，有些总承包单位将应由一个施工单位施工的“单位工程”分包 给几个所谓的专业施工单位来施工，即将工程肢解分包。

将工 程项目肢解分包，通常是由于对专业承包的划分过于细化，并 在招标文件中事先确定，使得设计与施工阶段性进程混淆被合 法化，其实质是无效的分包合同违法分包，是指下列行为：(1) 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件 的单位的；(2) 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位 认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成 的；(3) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给 其他单位的；(4) 分包单位将其承包的建设工程再分包的《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建 筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包根据《中华 人民共和国合同》的相关规定，因肢解发包所签订的建设工程 施工合同无效如肢解分包属于肢解发包的一种，则因肢解分 包所签订的专业分包合同亦属无效合同二） 专业分包队伍技术水平差建筑市场上的分包商的技术水平和专业素质参差不齐， 再加上挂靠资质现象严重，许多不具备专业分包主体资格的施 工单位通过各种渠道拿到分包工程个别分包队伍的技术水平 较差、整体素质偏低，忽视对工程项目的系统性管理，不认真 对待工程，甚至为了追求更高利润，在材料使用中以次充好， 严重危害了施工质量。

另外，由于分包人主体资格不合法，导 致所签的专业分包合同无效，进一步增加了民事诉讼风险三） 专业分包合同不规范专业分包合同是建设工程施工专业分包管理的依据和工 作基础，是规范和约束合同双方当事人权利义务的法律依据 在现实中，总承包单位常常对专业分包合同内容、形式、条款 的审核具有较大的随意性，经常出现合同内容不全面、合同条 款不严密，文字使用模糊等问题，造成专业分包合同履行过程 中出现纠纷、推诿、扯皮等现象，严重影响了总进度、总质 量、总成本等总承包合同条款的正常履行四） 专业分包安全质量监管不到位有些总承包单位的分包管理体系不健全，在签订专业分包 合同之后，疏于对专业分包工程的施工管理尤其对于一些专 业性强的特殊工程项目，总承包单位缺乏相关的专业技术管理 人才，忽视了专业分包施工过程管理，给工程建设带来巨大的 隐患由于专业分包工程安全质量监管不到位，导致分包工程 的质量、工期、安全等一系列潜在问题，总承包单位都必须向 业主承担违约及赔偿的连带责任，加剧企业风险。