医疗行为违法阻却事由初探-1.docx

医疗行为违法阻却事由初探　　论文提要：对医疗损害赔偿案件的处理，必须坚持公平原则，对患者、医疗机构及其医务人员的合法权益均应放在同等位置予以保护，有必要对医疗行为违法阻却事由进行研讨，用法律思维判断违法阻却事由同时，对几种常见的违法阻却事由分别进行了评析、探讨，并认为对医疗行为违法阻却事由的认定存在差异性　　《医疗事故处理条例》公布施行以来，因其在保护患者合法权益方面较之以前的《医疗事故处理办法》有了明显进步，医疗事故的界定、赔偿责任更为明确对医疗事故的处理更为公开、公平、公正、及时、便民，法院受理的医疗事故人身损害赔偿纠纷案件也呈大幅增加趋势但在审判实践中，笔者感到由于人们对医学科学认识的不足，患者或其亲属对在医疗过程中造成的生命、健康、财产损害及精神上的痛苦，往往动辄归咎于医疗机构及其医务人员，而在医疗机构及其医务人员不存在过失的情况下提起诉讼，甚而扰乱正常医疗秩序，伤害医务人员这种情况，对医疗机构及其医务人员不尽公平在审理医疗损害赔偿案件时，法官对医疗损害赔偿案件的处理，必须坚持公平原则，对患者、医疗机构及其医务人员的合法权益均应放在同等位置予以保护这就有必要让我们对医疗行为违法阻却事由进行深入研讨。

　　一、用法律思维判断医疗行为违法阻却事由　　有学者认为：法律思维是一种合法性思维，不同于基于利弊权衡的政治思维和关心善恶是非的道德思维法官在日常生活中可能具备多种思维方式，但在其审理案件的过程中，应当用法律思维考虑问题，区分各种法律关系，判断案件事实的合法性　　违法阻却事由一般是指行为本身具有违法性，但由于法定或其他情形的出现致使行为本身的违法性消失的事由违法阻却事由在刑法和民法范畴内均存在①，本文单就民法范畴内的医疗行为违法阻却事由进行论述　　笔者之所以提出用法律思维来判断医疗行为违法阻却事由，是因为医疗行为违法阻却事由的判断过程，实质上就是一种合法性的认定过程，因为违法阻却事由从法理来说，实质上是一种抗辩事由，它经历了行为本身违法-法定或其他情形出现-行为违法性消失-行为不违法乃至合法的判断过程，对医疗行为违法阻却事由的判断实质上就是运用法律思维进行判断　　用法律思维来判断医疗行为违法阻却事由，其重要性在于通过对违法阻却事由的确认，进而认定医疗机构及医务人员是否存在过失医疗损害赔偿案件是以过失侵权作为诉因的根据《医疗事故处理条例》，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

可见，倘若医疗机构及其医务人员在医疗活动中，不存在过失，即不构成医疗事故，亦不构成其他形式的医疗侵权，也无需承担民事责任　　“构成医疗事故行为，必须具有违法性和危害性双重特点”②医疗事故的过失，笔者认为，除疏忽大意及过于自信的过失外，还应当有因技术水平和经验不足造成的过失，以及违反了“医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”的过失，包括主观过失和客观过失两方面针对上述过失类型，通过法律思维对医疗行为违法阻却事由的确认，合理排除医疗机构及医务人员的过失，在审理医疗事故及其他形式医疗侵权的案件中，就会依法保护医疗机构及医务人员的合法权益，做到罚其当罚，不偏不袒，符合公平正义精神，也有益于医患双方的良性互动，维护正常医疗秩序，促进医学科学的健康发展　　二、几种常见的医疗行为违法阻却事由　　基于患者同意而产生的违法阻却事由　　医疗机构及医务人员对患者进行的医疗活动，从简单的注射、清创，乃至复杂手术，大多对患者的身体权构成侵害，从其行为本身讲，因为对别人的身体权构成侵害，行为本身就具有违法性，但之所以这种行为不被认为是违法行为，就是因为获得了患者的同意，正因为有患者的同意，从而使行为的违法性得以阻却，医疗行为才不被认为是违法行为。

　　基于患者同意而产生的违法阻却事由，其先决条件是医疗机构及其医务人员在医疗活动中必须履行对患者的注意义务美国学者霍金斯认为：过失侵权行为诉讼中所有的构成要素是被告具有注意义务，被告未尽到注意义务、行为和损害之间的因果关系以及损害的客观结果③《医疗事故处理条例》第十一条规定，“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果”体现在这里的，注意义务就主要是说明、告知、解答咨询等义务，如果医疗机构及其医务人员没有履行说明、告知、解答咨询义务或履行说明、告知、解答义务不全，那么就应视其未尽到合理的注意义务，就可能构成过失侵权，而不会产生违法阻却事由在现实的医疗活动中，我们可以看到患者在进行手术前，医院一般会让患者或其近亲属签署《手术同意书》，该《手术同意书》一般会载明病情、医疗措施，手术会产生的风险和可能引发的并发症等事项，在经详细说明后，患者或其近亲属签署同意，方才可以进行手术，如在手术中或术后真的发生风险或引发并发症，造成对患者身体健康的侵害，则由于医院履行了合理的注意义务，医院及其医务人员就具备违法阻却事由。

　　因紧急救治而产生的违法阻却事由　　在对一些危重病人或突发事故伤病员的紧急救治过程中，医疗机构及其医务人员可能不得不采取紧急的医疗措施，由此而对伤病员造成损害《中华人民共和国执业医师法》第二十四条规定，“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”这种情况亦可产生违法阻却事由在这种情况下，医疗机构及医务人员采取的紧急措施，往往是为了挽救伤病员的生命，实行救死扶伤的人道主义，主观上不存在过失，其采取的紧急措施，尽管会对伤病员造成一些伤害，却是在当时紧急情况下最好的医学措施，是依法进行，其损害结果在挽救生命的目的下，损害的违法性消失，违法阻却事由产生如一危重病人，如不尽快截肢会危及生命，医疗机构及医务人员采取紧急措施截肢，挽救了病人生命在这种情形下，截肢确实对病人造成了损害，而这种损害在挽救病人生命的目的面前，是不得已采取的措施，是一种法定义务，故损害的违法性也随之消失，而这种损害也不能认定是医疗事故，这在《医疗事故处理条例》第三十三条中也得到了体现　　因紧急救治而产生的违法阻却事由，应当注意：1、必须是情况紧急，伤病员确实存在生命危险，这是医疗机构及其医务人员主观上不存在过失的前提；2、当时的紧急救治措施必须是迫不得已的，没有其他更好的救治措施可以采取，这是医疗机构及其医务人员必须注意的，如果有更好的救治措施而没有采用，而采用了给伤病员造成损害的措施，那么医疗机构及其医务人员就应对这种损害后果承担相应责任。

因患者的特殊体质或病情产生的违法阻却事由虽然这种情况发生较少，但在医疗活动中是客观存在的极少量病人病情或体质特殊，一些正常的医疗行为也往往造成其身体受伤害如在注射青霉素时，医院要做过敏实验，就大多数人来说，不会出现过敏反映，但可能极少量的人会出现过敏反映，并且反　　映很大，需要急救，造成身体受伤害这种伤害结果是过敏实验造成的，从侵权理论上讲，也具备因果联系，但我们并不认为进行过敏实验的医院及其医务人员违法，正是因为过敏实验是医疗卫生管理法规或医疗常规所规定应当进行的，其目的是为了避免病人遭受更大的伤害，在这种法定情形下，医疗机构及其医务人员尽到了合理注意的义务，从而使行为本身的违法性得以消除，违法阻却由得以产生，因为他们是按医疗卫生管理法规或医疗常规行事，并不具有主、客观过失　　因患者的特殊体质或病情而产生的违法阻却事由，即使医疗行为本身依法定情形进行，医疗机构及其医疗人员仍具有合理的注意义务，倘不履行合理的注意义务，造成损害仍应承担相应责任，因为倘不履行合理注意义务，主观上仍存在过失如2002年9月，万某到枝江市某镇卫生院看病，医生在没有询问其药物过敏史及进行辅助检查的情况下开出药方，加用黄芪注射液30ML进行静脉滴注。

因原先没用过黄芪，万向护士提出质疑，却未引起医院重视注射5分钟后，万感到心慌、气喘、呼吸困难，经抢救无效死亡法院按照举证责任倒置原则，医院无法证明其诊疗过错行为与万某的死亡无因果关系，遂判令医院承担赔偿责任在这个案例中，万某作为病人是具有特殊体质的，医院之所以承担赔偿责任，关键还是在于其存在诊疗过错，即医院并未尽到合理注意义务非典”疫情带来的思考-实验性临床医疗产生的违法阻却事由目前，发生在全国25个省、市、区的非典型性肺炎疫情，给全国人民带来严峻考验，也给我们带来新的法律思考当这种疾病来临时，对于人类文明而言，是一种此前未遇到过的疾病，医学工作者不知疾病名称、来源，钟南山院士将其命名为“非典型性肺炎”，医疗机构及其医务人员对其开展的是实验性临床医疗　　《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定，“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或其家属同意”实验性临床医疗本身是一种实验，可能对患者造成损害，故进行实验性临床医疗要格外慎重，医院的批准及患者或其家属的同意，是一种法定的注意义务之所以还需要医院的批准，是因为医院作为可能承担民事责任的主体，其同意作为是其承担责任的前提。

而一旦医院批准，患者或其家属同意进行实验性临床医疗，如对患者造成损害，则可产生违法阻却事由，使实验性临床医疗自身的违法性得以消除，医疗机构及医务人员无需承担责任　　在非典疫情中，姜素椿教授在防治“非典”过程中，感染了“非典”病毒，作为患者，他要求采用注射“非典”康复者血清的方法进行治疗，这种治疗就是一种实验性临床医疗，具有一定风险性这种实验性临床医疗得到了其所在医院的批准这是一种较典型的实验性临床医疗，法定的注意义务得到了体现　　在通常情况下进行实验性临床医疗，医疗机构及其医务人员必须履行法定的注意义务，如果在没有履行注意义务的情形下进行实验性临床医疗，即不构成违法阻却事由，如果治疗失败造成患者损害，那么即使是医疗机构及医务人员本身没有过失，也应当承担损害赔偿责任但这一点，却在“非典”疫情的防治中有例外　　在“非典”疫情防治过程中，医疗机构及其医务人员面对的是突发性公共事件，事态紧急，特别是对一些重症患者而言，家属被隔离，本人又无法表示同意在这种情况下，还是进行了实验性临床医疗，如对其使用重组人干扰素α－2b喷雾剂等药物进行实验性临床医疗此时就不能按照通常状态下实验性临床医疗违法阻却事由的产生条件予以判断，因为这种实验性临床医疗包含了紧急救治因素，产生了新的抗辩事由，尽管没有履行法定注意义务，仍构成违法阻却事由。

国务院新近颁布施行的《突发公共卫生事件应急条例》对此强制性治疗措施是予以合法性认可的　　三、医疗行为违法阻却事由认定的差异性　　法院在审理的医疗损害赔偿案件，实质上属于民法尤其是侵权行为法的问题，而侵权就必究过失民法中的过失与刑法所讲的过失不同，包含主观过失与客观过失两方面而在医疗行为过失中，客观过失因地理范围的差异而存在差异，这也就决定了医疗行为的违法阻却事由的认定存在差异性　　美国在司法实践中认定医师过失时考虑了地理范围即地方规则与全国标准的差异④我国幅员更为辽阔，各地经济、文化、科技发展状况差别较大，存在东西差别、城乡差别、先进与落后地区差别与此相同，医疗机构的设置、医疗设施、医务人员的技术水准、医疗经验也存在差异这种差异，法官在审理医疗损害赔偿案件时，如涉及医疗行为违法阻却事由的认定，是不得不予以考虑的一种客观事实，因而其违法阻却事由认定成立与否，就存在差异可能存在同样事实在医疗水平很落后地区可以认定违法阻却事由成立，而在医疗水平发达地区却不能认定违法阻却事由成立的情况如同样在紧急救治过程中，偏远山区的医疗机构及其医务人员对急危病人造成的损害程度与大中城市医疗机构及其医务人员对同等症状急危病人造成的损害程度相当，法院可能认定偏远山区的医疗机构及其医务人员违法阻却事由成立，而大中城市医疗机构及其医务人员违。