合伙组织替代赔偿保护债权人论文 .doc

合伙组织替代赔偿保护债权人论文合伙组织替代赔偿保护债权人论文 编者按：本文主要从特殊的普通合伙的核心创新：责任形态的创新；特殊的普通合伙的有限责任的正当性分析；特殊的普通合伙的有限责任突破了有限责任的传统适用条件；特殊的普通合伙有限责任制度的缺陷及完善进行论述其中，主要包括：我国 2006 年修订的《合伙企业法》的一个突出亮点之一就是建立了特殊的普通合伙制度、特殊的普通合伙的产生原因、特殊的普通合伙的有限责任的正当性分析——公平价值对效率价值的衡平、传统有限责任的适用以企业具有法人资格为前提、特殊的普通合伙的有限责任的适用不以法人为前提、特殊的普通合伙有限责任的适用需要替代赔偿制度的配合、特殊的普通合伙的替代赔偿制度存在的缺陷、完善替代赔偿资源制度的法律建议等具体请详见摘要：我国 2006 年修订的《合伙企业法》建立了特殊的普通合伙制度，在普通合伙企业中适用有限责任，是对传统合伙人责任的重大突破，是有限责任制度的重大发展，突破了有限责任只适用于法人的传统适用条件，其正当性基础来源于公平价值对效率价值的衡平但特殊的普通合伙中的有限责任削弱了债权人保护，需要替代赔偿机制的配合我国特殊的普通合伙中有限责任的替代赔偿机制在种类、覆盖范围、具体制度设计等方面还需要进一步完善。

关键词：特殊的普通合伙；有限责任潜代赔偿机制；职业保险：执业风险基金一、特殊的普通合伙的核心创新：责任形态的创新我国 2006 年修订的《合伙企业法》的一个突出亮点之一就是建立了特殊的普通合伙制度，我国新《合伙企业法》第 57 条规定：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业财产中的财产份额为限承担责任合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业的债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任 ”从上述规定中我们可以看出，特殊的普通合伙的“特殊”之处在于合伙人的责任形态不同于一般的普通合伙，后者合伙人的责任形态是无限连带责任，而前者的合伙人的责任却是一种有限责任与无限连带责任的混合体作为普通合伙，其合伙人可以在具备一定条件的情况下，享受有限责任在普通合伙企业中适用有限责任，是对传统合伙人责任的重大突破，是有限责任制度的重大发展，必将对有限责任制度带来深远的影响特殊的普通合伙的责任形态是责任形态的一个崭新形式，其带给我们许多新的命题，如其建立的正当性基础是什么?其对有限责任的制度有哪些重大发展?其能否和如何平衡投资者与债权人的利益?本文拟就我国特殊的普通合伙的有限责任这个崭新的制度做一些探讨，以利其在我国顺利推行，有效实现其预期的制度价值。

二、特殊的普通合伙的有限责任的正当性分析(一)特殊的普通合伙的产生原因我国特殊的普通合伙来源于美国的有限责任合伙(LimitedLiabilityPartnership)，主要适用于以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构有限责任合伙，是 20 世纪 90 年代才在美国兴起的一种崭新的企业形态，最先进行有限责任合伙立法的是美国 1991 年的得克萨斯州的立法，随后其他各州纷纷仿效，在全美国引起了有限责任合伙立法的热潮，至 1998 年初，除佛蒙特外，所有州都已通过了有限责任合伙的立法，1996 年，在综合了各州有限责任合伙立法的实践经验的基础上，美国统一州法全国委员会对 1994 年的新统一合伙法作了重大修改，增加了有限责任合伙和非本州的有限责任合伙，作为该法的第 10 条和第 11 条，以便向各州提供立法的蓝本，使各州的有限责任合伙立法走向统一但加州、内华达和俄勒冈与纽约州一样，只允许专业性合伙成为有限责任合伙它是指在普通合伙中，合伙人对其他合伙人因故意或者重大过火造成的合伙企业的债务，只以其存合伙企业中的财产份额为限承担责任的一种合伙它实际上是普通合伙的变种，但对传统合伙制度进行了重大变革与发展。

有限责任合伙产生的直接原因是美国 20 世纪 80 年代的一系列诉讼，使传统普通合伙法的简单无限连带责任制度的弊端充分暴露，合伙制度责任形态的改革提上议事日程在美国，有一类称做“节俭社团”(thriftassociations)和“存贷社团”(savingsandloanassociations)的金融机构，其主要业务限于吸纳一般的存款、并给储户发放利牢较低的用于购房目的的贷款在 20 世纪 60～70 年代，法律允许实行浮动的市场利率的情况下，这类金融机构根本无法从住房贷款中获利为此，他们中许多转向风险较大甚至投机性业务，最后，由于许多贷款无法收网，许多金融机构宣告破产在破产程序处理过程中，发现此类金融机构在其经营活动中有严重的违规行为，为他们提供会计和法律服务的会计事务所和律师事务所因有严重的渎职行为，被追究责任由于这些会计事务所和律师事务所都是合伙组织，这样，在合伙财产不足偿还债务时，全体合伙人均要被判决承担连带责任，包括那些未参与此类活动的无辜的合伙人这显然有失公平，让合伙人在合伙企业中人人自危，没有安全感正是 20 世纪 80 年代末的追究此类会计事务所和律师事务所的合伙人的个人责任的诉讼成了一种新的合伙类型——有限责任合伙诞生的直接原因。

二)特殊的普通合伙的有限责任的正当性分析——公平价值对效率价值的衡平合伙人之间的无限连带责任是普通合伙企业最显著的特征，而我国新《合伙企业法》第 57 条的规定实质是对无过错的合伙人进行责任限定，允许其在特定情况下承担有限责任这是对传统合伙人责任分配制度的重大调整这种调整使合伙人之间的责任分配更为公平合理由于现代合伙的规模已十分庞大，又由于合伙特有的业务执行模式——任何合伙人都可代表合伙企业执行合伙业务，各合伙人的业务义相对独立，这样，任何一个合伙人都可能面临对自己不知情的众多的合伙人的行为承担无限连带责任尤其足当该合伙人的行为是出于放意或重大过失，这种责任形态显得尤其不合理传统的无条件的无限连带责任使得合伙人处于非常不安的境地，直接抑制了合伙企业的发展让在执业中有重大过错的合伙人对自己的行为承担无限责任，其他合伙人则对之承担有限责任的责任分配，实际上也是自己行为自己责任的体现，其本质是民法意思自治原则和公平原则在商事领域的应用，无疑更为公平合理，有助于促进投资和专业服务机构的发展有限责任合伙中的有限责任制度体现了有限责任公平价值对效率价值的衡平一直以来，在商事领域，有限责任正当性的重要依据被认为是效率价值，是效率优于公平的表现：为了鼓励投资，当债务人资不抵债时，可以只以投资为限对债权人承担有限责任，这对债权人是不公平的。

然而有限责任合伙中的有限责任制度则完全是公平原则的运用：让有过错的投资者对自己的行为承担无限责任，豁免其他无过错投资者对之的无限责任，而过错原则本身是来源于公平原则因此，或许我们可以说，在有限责任制度的早期，我们更注重其效率价值，而在有限责任充分发展的今天，我们同时也开始注重法律的最高价值——公平价值对效率价值的衡平有限责任制度的科学性和进步性已自不待言有限责任的发展体现了人类对责任的逐渐限定过程，将不确定的责任限定在可预期的范围内，是对市场主体的一种人性化关怀，能最大限度地调动投资者积极性，促进经济的发展三、特殊的普通合伙的有限责任突破了有限责任的传统适用条件(一)传统有限责任的适用以企业具有法人资格为前提法人具有独立人格，这一点已获得各国普遍承认法人制度虽然产生于罗马法时期，但将其发扬光大得益于近现代商事领域里公司法人制度的广泛运用而现代公司只有在有限责任机制下才能更好发挥作用，这样，有限责任制度与法人制度紧密相连或者说，只有法人的投资者，才能享受有限责任成为承担有限责任的必备条件目前，除法国等少数国家外，只有具备法人资格，才能享受有限责任是世界上人多数国家的通例在我国，从《民法通则》第 37 条，将能够独立承担民事责任作为法人应当具备的条件之一开始，到 1994 年《公司法》的颁布，我国法学界根深蒂同的只有法人才能承担有限责任，只有法人的投资者才能承担有限责任的主流观点得以形成并反映在市法中：无论是《公司法》 、 《全民所有制工业企业法》 、 《集体所有制企业法》 、还是《外商投资企业法》 ，都规定了企业法人以国家授予其经营或所有的财产独立承担民事责任。

而只有在法人独立责任的前提下，投资者才能承担有限责任二)特殊的普通合伙的有限责任的适用不以法人为前提从特殊的普通合伙的有限责任的适用条件来看，传统有限责任的以企业具有法人资格为前提适用条件被突破特殊的普通合伙不具有法人资格，其投资者承担有限责任的条件是对其他投资者执业行为无过错即可有限责任与法人资格分离了近年来，已有极少数学者通过分析法人制度的演变历史，得出有限责任不是法人制度的必然内涵确实，法人的主要功能在于塑造团体的类似于个体的主体资格，与其成员的责任形态没有必然联系这一点可以从有限责任的演变发展史看出如康孟达(有限合伙)，不具有法人资格，但其部分投资者承担有限责任又如特许合股公司早期，已具有法人资格，但其成员仍然承担无限责任再如后来的有限责任合伙，更是如此，合伙不具有法人资格，但不影响其部分成员享受有限责任实际上，有限责任是投资者的有限责任，以投资者的投资为限，因此，只要投资者投资的财产与投资者其它财产区分开，就具备了承担有限责任的基础这样，无论是具有法人资格的公司，还是不具有法人资格的合伙企业，其投资者都有可能承担有限责任(至于最后是否能享有有限责任，取决于投资者之间的约定和投资者与债权人的约定)。

只有企业所有投资者都享有有限责任，企业才可能承担独立的责任，因此，是投资者责任独立才导致企业责任独立，而不是相反：企业具有法人资格(责任独立)，投资者才享有有限责任(责任独立)从有限责任承担的物质基础来说，投资者的投资独立，即具备了承担有限责任的物质基础四、特殊的普通合伙有限责任制度的缺陷及完善(一)特殊的普通合伙有限责任的适用需要替代赔偿制度的配合普通合伙是一个古老的制度，其设立条件和程序简单，没有最低资本的要求，企业内部实行契约式管理，普通合伙享有这些宽松资本制度和管理模式的基石在于合伙人之间的无限连带责任，任意合伙人代表合伙企业发生的债务，不问合伙人有无过错，其他合伙人都要对之承担无限连带责任合伙人之间的无限连带责任是合伙企业的信用来源而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人对其他合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的无限连带责任，而仅以出资为限承担有限责任，减轻了合伙人的责任负担在合伙人内部，这种责任分配确实更为合理和公平，但在合伙企业的外部关系中，带来的问题是合伙企业与债权人之间权利义务失衡原合伙制度术做任何变更也就是在保持了普通合伙原有制度优势的情况下，合伙企业债权人的地位却发生了很大的变化。

除故意或有重大过失的合伙人外，其他合伙人都不再对债权人承担无限连带责任，债权人的债权实现的担保大大削弱，直接降低了合伙企业债权人的保护，这对债权人来说，显然缺乏正当性为失衡的投资者与债权人利益寻找平衡的方法是建立替代性的赔偿资源可见，特殊的普通合伙的责任形态是对传统合伙人责任形态的重大突破，是责任形态的一个崭新形式，其能否有效推行，在很大程度上取决于合伙企业的替代赔偿机制是否有效建立我国《合伙企业法》第 59 条规定， “特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险 ”除执业风险基金授权国务院另行规定，职业保险则认为保险法有规定，而不再做规定实际上，作为特殊的普通合伙中有限责任的重要替代赔偿机制之一的职业保险，具有一定的特殊性，其产生的背景、性质和负担的功能与普通的职业责任保险还有很大的区别，有待进一步研究和明确，才能正确实施而执业风险基金的具体制度设计至今仍是空白二)特殊的普通合伙的替代赔偿制度存在的缺陷1、职业保险的承保范围不能覆盖有限责任的适用范围责任保险所承保的危险是被保险人依法对第三人应承担的损害赔偿责任，一般是侵。