行政行为公定力理论的新阐释(一).docx

行政行为公定力理论的新阐释(一) 行政行为公定力理论的新阐释(一) 内容提要:发轫于日本的行政行为公定力理论并非传统行政法学虚构的神话，而是一个具有丰富内涵的基本范畴公定力意指除自始无效外，行政行为一经做出即获得有效推定的作用力行政瑕疵的不可避免性、行政纠纷的客观必然性以及纠纷解决的非合意性构成了行政行为公定力存在的社会基础；社会成员的秩序需求则是公定力存在的理论依据作为一种具有对世性的法律效力，行政行为公定力对不同的对象具有各不相同的要求 关键词:行政行为/公定力/正当性 一、引言：为行政行为公定力理论正名 在极度崇尚意思自治的私法领域，当法律关系主体双方对意思表示发生争议时，必须提交有权机关通过裁判加以认定在此之前，当事人没有必须承认、服从该意思表示的义务倘若一方当事人试图以强力推行其意思表示，则另一方当事人可利用其拥有的正当防卫权阻止不法侵害以切实维护自身的合法权益然而，这幅法治图景是否也能同样地出现在行政法关系领域呢？换言之，当行政相对人对行政行为的合法性存在质疑时，能否在有权机关改变之前就对其拒绝承认和服从呢？进一步而言，行政相对人在正式启动救济程序之前能否以实际行动直接对抗行政主体的行政行为以表达其内心的不满呢？ 在大陆法系国家，上述设问实质上都是围绕这样一个基本命题而展开的，即行政行为一旦做出，法律上应对其做有效还是无效的推定。

综观德、日诸国行政法学术及制度的实践，几乎一致认为，行政行为一旦做出，原则上即应推定其为有效，在被依法撤销之前，包括行政相对人在内的任何组织或个人都不能以自己的判断而随意否定行政行为的拘束力量这便是广为流行的行政行为公定力理论日本学者田中二郎早就指出：“行政行为最重要的特色在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务1](P552)这一基本观念同时为我国大陆及台湾学界所接受，并成为传统行政法学的经典课题之一即便在英美国家，出于利益权衡的考虑，事实上也普遍接受行政行为公定力理论为了维护正常生活和稳定，英美两国法律都假定一切行政行为是合法存在的对此提出怀疑者，则要负举证之责，如：越权、滥用权力、无事实根据，或发生误解等2](P435) 然而，近些年来，在海峡两岸行政法学界，一种质疑乃至否定行政行为公定力理论的学术主张日渐泛起在台湾地区，受德奥等国学说的影响，以吴庚为代表的部分行政法学者对公定力用语提出了强烈质疑，主张不再继续援用这一用语；在大陆地区，行政法学者刘东亮、柳砚涛等也先后撰文对公定力理论进行检讨，主张该理论应当退出行政行为效力领域那么，源自日本、适用近百年之久的行政行为公定力理论是否真的如同学者所言是传统行政法学上虚构的神话？公定力理论在现代社会是否已经丧失了存在的基础？公定力理论的存在对于现代行政法具有何种意义？毋庸讳言，澄清这些问题不仅具有纯粹的学术意义，而且对当下行政执法、行政审判领域诸多难题的化解也具有现实的指导意义。

为此，本文不揣浅陋，围绕概念厘定、社会基础、理论依据及基本要求等四个问题展开论述，试图为行政行为公定力理论“正名” 二、概念厘定：何为行政行为公定力 关于行政行为公定力的概念，日本及我国大陆、台湾学者已多有论述如日本学者南博方指出：“行政行为一旦付诸实施，除无效的情况外，在被有关机关撤销之前，不仅对方，而且国家机关、一般第三者也必须承认其为有效，并服从之这种效力便称为公定力3](P41)台湾学者陈秀美将行政行为公定力定义为：“行政机关本于职权所作之行政处分，在原则上，均应受适法之推定，于未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效前，任何人均不得否定其效力，即系有强制他人承认其效力之谓4](P131)大陆学者叶必丰教授则认为：“公定力是指行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力5](P155)从表面上看，上述三个代表性的定义似乎并无多大差 行政行为公定力理论的新阐释(一) 内容提要:发轫于日本的行政行为公定力理论并非传统行政法学虚构的神话，而是一个具有丰富内涵的基本范畴公定力意指除自始无效外，行政行为一经做出即获得有效推定的作用力。

行政瑕疵的不可避免性、行政纠纷的客观必然性以及纠纷解决的非合意性构成了行政行为公定力存在的社会基础；社会成员的秩序需求则是公定力存在的理论依据作为一种具有对世性的法律效力，行政行为公定力对不同的对象具有各不相同的要求 关键词:行政行为/公定力/正当性 一、引言：为行政行为公定力理论正名 在极度崇尚意思自治的私法领域，当法律关系主体双方对意思表示发生争议时，必须提交有权机关通过裁判加以认定在此之前，当事人没有必须承认、服从该意思表示的义务倘若一方当事人试图以强力推行其意思表示，则另一方当事人可利用其拥有的正当防卫权阻止不法侵害以切实维护自身的合法权益然而，这幅法治图景是否也能同样地出现在行政法关系领域呢？换言之，当行政相对人对行政行为的合法性存在质疑时，能否在有权机关改变之前就对其拒绝承认和服从呢？进一步而言，行政相对人在正式启动救济程序之前能否以实际行动直接对抗行政主体的行政行为以表达其内心的不满呢？ 在大陆法系国家，上述设问实质上都是围绕这样一个基本命题而展开的，即行政行为一旦做出，法律上应对其做有效还是无效的推定综观德、日诸国行政法学术及制度的实践，几乎一致认为，行政行为一旦做出，原则上即应推定其为有效，在被依法撤销之前，包括行政相对人在内的任何组织或个人都不能以自己的判断而随意否定行政行为的拘束力量。

这便是广为流行的行政行为公定力理论日本学者田中二郎早就指出：“行政行为最重要的特色在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务1](P552)这一基本观念同时为我国大陆及台湾学界所接受，并成为传统行政法学的经典课题之一即便在英美国家，出于利益权衡的考虑，事实上也普遍接受行政行为公定力理论为了维护正常生活和稳定，英美两国法律都假定一切行政行为是合法存在的对此提出怀疑者，则要负举证之责，如：越权、滥用权力、无事实根据，或发生误解等2](P435) 然而，近些年来，在海峡两岸行政法学界，一种质疑乃至否定行政行为公定力理论的学术主张日渐泛起在台湾地区，受德奥等国学说的影响，以吴庚为代表的部分行政法学者对公定力用语提出了强烈质疑，主张不再继续援用这一用语；在大陆地区，行政法学者刘东亮、柳砚涛等也先后撰文对公定力理论进行检讨，主张该理论应当退出行政行为效力领域那么，源自日本、适用近百年之久的行政行为公定力理论是否真的如同学者所言是传统行政法学上虚构的神话？公定力理论在现代社会是否已经丧失了存在的基础？公定力理论的存在对于现代行政法具有何种意义？毋庸讳言，澄清这些问题不仅具有纯粹的学术意义，而且对当下行政执法、行政审判领域诸多难题的化解也具有现实的指导意义。

为此，本文不揣浅陋，围绕概念厘定、社会基础、理论依据及基本要求等四个问题展开论述，试图为行政行为公定力理论“正名” 二、概念厘定：何为行政行为公定力 关于行政行为公定力的概念，日本及我国大陆、台湾学者已多有论述如日本学者南博方指出：“行政行为一旦付诸实施，除无效的情况外，在被有关机关撤销之前，不仅对方，而且国家机关、一般第三者也必须承认其为有效，并服从之这种效力便称为公定力3](P41)台湾学者陈秀美将行政行为公定力定义为：“行政机关本于职权所作之行政处分，在原则上，均应受适法之推定，于未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效前，任何人均不得否定其效力，即系有强制他人承认其效力之谓4](P131)大陆学者叶必丰教授则认为：“公定力是指行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力5](P155)从表面上看，上述三个代表性的定义似乎并无多大差 。