钓鱼岛之国际法视角分析.pdf

钓鱼岛历来是中国的领土，可是至今为止，该岛仍然在日本国的实际控制之下 中日两国政府在恢复邦交之际曾经有过君子协定：对有“争议”的钓鱼岛领土归属的纠纷，双方承诺在争执期间均不得 在该岛上设置永久性固定装置其争端的解决可以由未来更具智慧的中日两国的青年来接受处理不过，长期以来， 由于日本国政府态度暧昧， 因而助长了一些右翼分子和个别国会政要公开登岛进行所谓宣示主权的活动，直接想中国政府进行挑衅 尤其是在 1996 年 7 月至 9 月期间，中日两国间的“争议”领土钓鱼岛又起烽火由于日本右翼团体4 次登上钓鱼岛， 非法修建灯塔设施和标记，并且正式向日本国政府申请，要求政府追认其在钓鱼岛上所建航标灯塔为日本国公权利下的灯塔该行为严重地侵犯中国领土权，中国外交部及驻日本国大使均通过外交途径多次向日方提出严正交涉，强调了“钓鱼岛及其 附属岛屿自古以来就是中国的固有的领土”，要求日方立即采取有效措施消除由此产生的恶劣后果和消极影响而日本方面 的回答是：日本对尖阁群岛（日本对钓鱼岛的译名）拥有主权，该岛系日本的固有领土面对日本政府的顽固与纵容的立场，全中国的人民和世界各地的华人用不同的形式自发地掀起了保钓运动。

同时，在同 年 9 月中旬，中国人民解放军陆、海、空三军为检验登岛作战能力，举行了联合岛屿防御和登陆作战的演习保钓斗争似乎 有愈演愈烈之势在这种压力下，日本政府似乎“被迫”采取了适当的措施同年10 月 3 日，日本兵库县警察方面以暴力团之嫌疑抄查了在 钓鱼岛上设置灯塔、 制造事端的右翼团体“日本青年社”总部以及其它另外3 个有关场所，并逮捕了该会社顾问长谷川正男 尽管如此， 事实上钓鱼岛之争并没有从根本上得到彻底解决本文将主要从国际法的角度就如何解决的钓鱼岛的问题论 述一下个人的管见一、 日本国不享有对钓鱼岛的先占权 钓鱼岛及附属岛屿位于中国台湾省基隆市东北约92 海里处，钓鱼岛列岛系由钓鱼岛、黄尾岛、赤尾岛、南小岛、北小 岛等小岛礁组成，总面积约6.3 平方公里钓鱼岛是中国的先占领土，是由我国最早发现和有效占领的据史料记载，早在1372 年，明太祖遣使杨载诏谕琉球时，经过钓鱼岛，经考察该岛系无人居住的荒岛且无任何他国标记，于是设立大明界大 碑，开始了对此岛和管辖从 1415 年到清朝末约500 年间的时间内，中国政府派使20 余次进行巡察管辖中国的台湾渔民 长期以来在钓鱼岛等岛屿上从事生产活动，久而久之， 钓鱼列岛和该海域成了我国台湾附属岛和东海的一渔场。

自明朝起这些岛屿就已经在中国海防管辖区域内，而不属于当时的琉球藩国所有，事实上当时的琉球藩王一直向清朝纳贡，承认中国王 朝的管辖十五、六世纪的明朝政府为了防止倭寇把钓鱼岛作为海上防御区域，在论述防御倭寇策略的《筹海图编》中明 确地标明了其位置和其所管辖区，确立了明朝对钓鱼列岛的统治权明朝、清朝两国政府一直重视钓鱼岛为中国领土清朝光绪 19 年（ 1893 年） 10 月，慈禧太后留下诏书，将钓鱼岛赏给邮部尚书盛宣怀 不仅如此， 甚至在日本的著名历史学家井上清水教授所著的《“尖阁”列岛－－钓鱼岛的历史解析》一书中也客观地指 出“日本明治维新开始（1868 年）以前，在日本和琉球，离开中国文献而独立论及钓鱼岛的文献，实际上一个也查不到日本最早有钓鱼岛记载的书面材料属1785 年仙台人林子平所著《三国通览图说》的附图“琉球三省并三十六岛之图”然 而，他也是以中国清朝康熙册封使徐葆光的《中山传言录》为依据，该图也是采取中国的“钓鱼台”为岛名并对该岛屿和中 国福建、浙江以同一浅红颜色标出，而久米岛则同琉球一样为黄褐色并照引徐葆光的话称，久米岛是“琉球西南方界上镇 山”1719 年日本学者新井君美所著《南岛志》一书中提到琉球336 岛，其中并无钓鱼岛。

1875 年出版的《府县改正大日本 全图》中也无钓鱼岛 琉球王府权威史书－－琉球宰相向象贤的《琉球国中山世鉴》（1650 年）采用了中国明朝册封使陈侃的记述，称久米岛是琉球领土，而赤岛及其以西为非琉球领土 总之，在当时数个世纪中，在中国人、 琉球人和日本人的有关琉球和钓鱼岛列岛的文献中，一致表明钓鱼岛列岛属于中 国领土1817 年，日本国掠夺了琉球王国将其编入了鹿儿岛，1879 年废琉球而建冲绳县100 多年后的今天，在冲绳县境内 尚能看到有不少深受中国影响的民俗习惯和极具中国风格的建筑物和牌坊在此之前， 琉球人民是一个独立的不同于大和民 族的一个民族日本政府声称日本于1885 年对该钓鱼岛进行过现地调查判定该岛无证迹说明属于清国所有1895 年 1 月 14 日，日本 内阁决定钓鱼岛与久场诸岛、黄尾屿为冲绳县所管辖 事实上日本政府是在极其秘密的情况下进行调查的，事后也未向世界宣布即使是在明治29 年（1896 年） 3 月 5 日伊 藤博文首相关于冲绳县的组成令中也只字未提钓鱼岛或“尖阁诸岛”国际社会第三国的承认或默认不是作为权力的根源，但它是作为支持实际显示这种国家的权力的可贵证据。

在美国、 前 苏联、法国包括日本等10 多个国家近200 种地图上都明确标绘了钓鱼岛属于中国的领土例如，1948 年美国权威地图 《HAMOND'S NEW WORLD ATLAS》（ GARDEN CITY 《新世界地图》）书中包括美国在第二次世界大战时期进攻日本时占据的地区，地图中详列了日本管辖的全部岛屿，而钓鱼岛没有被包括在地图内，它显示了当年美国并没有视钓鱼岛为日本的一部份 按照近代国际法对领土取得的方法中的先占制度来说，所谓“先占”是指国家对无主地实行有效占领，取得领土主权 从 1415 年到清朝末约500 年间的时间内， 中国政府派使20 余次进行巡察管辖在当时的条件下， 对于人类尚无法永久性定居的岛屿而言， 已经有中国台湾的渔民在该岛从事渔业生产和作息所以，前中国政府的上述管辖手段足以构成对钓鱼岛的 有效管辖因此，将钓鱼岛视为中国的固有领土甚为恰当由于“先占”的前提是无主地因而，日本国的所谓“先占”、 “固有领土”的主张是完全违背历史事实的在 1933 年国际法学会上，日本国际法学者富夏提出凡实际上并不属于一国主权保护下的土地，不论其有无居民均应视 为“无主地”，该项提案遭到与会大多数学者的反对而未能获得通过。

此外，在日本的国际法学界中还有一部份的国际法学者持有这样的观点，认为钓鱼岛是过去琉球国的附属岛，过去中国是琉球的保护国，所以中国对钓鱼岛主张领土主权例如，日本著名的国际法学者田烟茂二郎与石本泰雄合编的《国际法》 （有信堂 1983 年版第 88 页，石本泰雄一度是笔者的导师一书中称：“在历史上中华大陆的帝国，与琉球国有着一定的 朝贡关系，琉球是在1372 年起向明朝朝贡的，这一关系一直持续到清朝1880 年前后，琉球向中国的航海因朝贡而繁多，中国方面在琉球王交替之际派遣了册封使这些大量的文献记载均存在于中国方面根据这些记载， 中国主张琉球范围的“尖 阁诸岛”数百年前就是中国的这是一种混淆视听的错误观点 中国政府历史上就把钓鱼列岛视为台湾岛的附属岛，而决不是因为自己的琉球国的保护国而因此主张对钓鱼列岛的主权事实上日本政府也十分清楚当时的琉球国的管辖范围不包括属于台湾附属岛屿的钓鱼列岛，其最好的证明是日本政府自 身的“行为”早在1817 年日本政府掠夺、霸占琉球王国将其编入鹿儿岛之际对于钓鱼列岛不属于琉球列岛是明知的，如 果当时日本政府就认为钓鱼列岛附属于琉球列岛的话，为何不一并将其编入鹿儿岛呢？事实上，日本占领琉球后， 钓鱼列岛仍属于台湾，在清廷的管辖之下。

1895 年 4 月 17 日，中日签署《马关条约》，中国被迫割让台湾及其周围岛屿直至日本国在第二次世界大战中战败投 降为止，日本统治台湾长达50 年，钓鱼岛等台湾周围附属岛屿也因此被日本长期非法霸占钓鱼列岛不是像台湾那样根据条约公然地从中国抢来的，而是乘战胜之际， 在日本国政府既不与当时中国政府缔结任何条约，也不进行谈判的前提下，偷 偷地从中国窃取的 从历史上看中国对钓鱼岛享有无可辩驳的主权二、 限制战败后日本国领土的有关条约 1943 年 12 月 1 日，中、美、英三国的《开罗宣言》就日本投降后，对其不法所占领土作了明确的规定，“同盟国，不 寻求各自国家的利益，也不持领土扩张之念，同盟国的目的是剥夺日本国自1914 年第一次世界大战开始后，日本国夺取或 占领的位于太平洋的所有岛屿，并把像满州、 台湾及澎湖岛那样的日本国从清国人手中盗取的所有地域返还给中华民国把日本驱逐出由于暴力及强欲而掠取的其它的所有地域 1945 年 7 月 26 日发表了以中、美、英三国署名的《波茨坦宣言》（也称波茨坦公告：同年8 月 8 日前苏联参加了对日 共同宣言）其中第8 条强调开罗宣言之条件必须实施，而日本国的主权必将仅限于本州、北海道、九州、四国及吾等所决定的诸小岛之内”。

1945 年 8 月 14 日，日本政府决定接受《波茨坦宣言》的无条件投降条款，翌日，日本天皇通过广播向日本国民宣布接 受无条件投降1945 年 9 月 2 日日本签署了投降书该投降书第一条承诺：“余等尊奉日本天皇、日本政府及日本帝国大本营之命令并为其代表，兹接受美、 中、英三国政府首领于一九四五年七月二十六日在波兹坦所发表，其后又经苏维埃社会 主义共和国联邦所加入之公告所列举之条款 1972 年中国政府和日本政府发表的《中日联合声明》，其中第三条规定“中华人民共和国政府重申：台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部份日本国政府充分理解和尊重中国政府的这一立场，并坚持遵循波茨坦公告第8 条的立场 ” 这再一次说明了日本政府是认可波茨坦公告中的‘吾等的决定’的 《波茨坦宣言》不仅是要履行《开罗宣言》，而且进一步就“本州、北海道、九州、四国以外的诸小岛”是否归属于日本国规定了由“吾等决定”，也就是由宣言国决定，日本国自身没有决定权，除此以外别无他解 三、 美国政府以一已之利违反公约侵犯中国主权 美军在二战中（ 1945 年 4 月登陆）占领琉球（冲绳）后，曾于1946 年 1 月 29 日发布的《联合国最高司令部训令第667 号》，其中第三项中已明确规定了日本版图所包括的范围，即“日本的四个主要岛屿（北海道、本州、四国、九州）及包括对马诸岛、北纬30 度以南琉球诸岛的约1000 个邻近小岛”，其中根本不包括钓鱼诸岛。

朝鲜战争爆发后，为了将日本国置于为以美国为中心的资本主义阵营服务，美国于1951 年 9 月 8 日，迫不及待地与日 本国缔结了 《旧金山和约》 该条约未将钓鱼岛包括在根据该条约第二条日本应放弃的领土之中，但是在第三条却笼统地规定了日本国同意北纬29 度以南之南西群岛孀妇岩以南之南方诸岛，置于美国的托管制度之下这种划定范围实际上也将中 国的钓鱼岛也包括在内了 这是美国在排除中国的情况下一手包办的单独对日和约，当时印度、缅甸、南斯拉夫拒绝参加，苏联、波兰、捷克斯洛伐克参加后反对此条约而没有签署同年9 月 18 日周恩来外长代表中国政府宣布，所谓《旧金山和约》因无中华人民共和 国参加准备、拟制和签署，所以是非法的、无效的，中国绝对不接受 笔者以为认定该当条约为非法、无效的理由主要是：首先，1942 年 1 月 1 日，中、苏、美、英等26 个国家在华盛顿签署了共同抗议德、意、日法西斯的《联合国家宣言》，公告了缔约国将全力以赴对轴心国作战，决不与敌人缔结单独停战或 和约很显然，对敌签署和约必须由集体缔约国参加、同意为前提，《旧金山对日和约》不仅排除新中国政府参加，同时也 没有邀请旧中国的政府代表（蒋介石政府）参加。

以美国为首的对日和约联盟明显地违反了《联合国家宣言》的规定，因此 《旧金山对日和约》是非法的其次，根据《波茨坦公告》 ，日本之主权必须将限制于本州、北海道、 九州、四国及吾等所决定其他小岛之内所谓“吾 等所决定”是指必须包括中国在内的决定。